Conférence de Guenaël METRAUX, François ROUX, et Slobodan ZECEVIC à l’Université de Genève, le 5 octobre 2009

Décidément, la défense devant les juridictions pénales internationales est à la mode. Après un Colloque de deux jours de l’UIA à Biarritz, voici que l’Université de Genève se livre au même exercice avec d’autres intervenants, pour aboutir en somme aux mêmes résultats après avoir traité des mêmes constats. Décevant ? Non, stimulant, car il y a derrière ces questions quelque chose de fondamental qui se dessine.

Me François Roux est un avocat français bien connu, qui a durant des décennies été en France le défenseur de la désobéissance civile et qui, selon ses propres termes, se retrouve aujourd’hui celui de l’obéissance servile devant les Chambres extraordinaires des Tribunaux Cambodgiens (CETC) à défendre le redoutable Duch, sorte de primus inter pares des plus grands tortionnaires d’un siècle qui en compte tant. François Roux est également le nouveau chef du Bureau de la défense du Tribunal spécial pour le Liban (TSL).

Slobodan Zecevic est avocat au Barreau de Belgrade et exerce devant le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) depuis dix ans, devant lequel il a notamment défendu l’ancien Président de la République Serbe Milan Milutinovic. Il est également Président de l’association de la défense devant le TPIY, qui regroupe les avocats de la défense, organisés en association de droit néerlandais car cette juridiction ne connaît pas de Barreau au sens habituel du terme.

Enfin, Guenaël Metraux est un avocat suisse qui a consacré sa carrière à la défense devant les juridictions internationales et à la publication d’ouvrages de référence, consacrés notamment à la responsabilité des chaînes de commandement ou à des réflexions sur le Tribunal Militaire international de Nuremberg (TMI).

Il a d’abord été relevé l’évolution d’un tribunal à un autre, le TSL étant ainsi le premier à avoir organisé un Bureau de la défense à égalité formelle avec le Bureau du procureur. En effet et comme nous l’avions déjà relevé à Biarritz, le fait que devant les TPI comme devant la Cour pénale internationale (CPI), la défense relève du Greffe est une aberration ! Ce message compris, François Roux a rappelé comme un Credo que si l’on veut une justice pénale internationale, il faut une défense forte.

Devant les TPI comme partout ailleurs en principe, la présomption d’innocence est garantie et le rappel de Sénèque est toujours utile, qui disait aux juges et en substance, vous devez haïr le crime mais pas le criminel ! Tout est là en effet car le criminel est toujours plus grand que son crime.

A l’heure où se termine au Cambodge le premier procès des Khmers rouges, François Roux rappelle avoir été commis d’office à la défense de Duch, le patron de la trop tristement célèbre prison S-21 de Tuol Sleng, des mains duquel les prisonniers ne ressortaient en principe pas vivants. Il y a selon lui trois enjeux à ces procès devant les CETC :

Premièrement, les CETC sont le premier tribunal du genre à avoir accueilli les victimes comme parties civiles et à fonctionner sur la base non pas d’un mélange hasardeux de procédures  de common law et de droit civil, mais uniquement sur un modèle civiliste, qui lui garantit une plus grande homogénéité. Leur fonctionnement est donc basé sur une enquête menée par un juge d’instruction et la présence des victimes comme parties civiles à la procédure. Dans ces domaines de la procédure, il a fallut innover car personne ne savait comment accueillir des victimes de crimes de masse ni comment donner la parole à un tel nombre de victimes. L’inventivité est donc revendiquée comme une source essentielle du travail de l’avocat devant ces juridictions. Dans le procès Duch, nonante-sept victimes participent à la procédure, mais on en attend environ cinq milles dans les autres procès. Comment concrètement gérer leur participation et le respect de leurs droits de parties ?

Deuxièmement, il est fondamental que les juges oublient qui les a nommés à ces postes là et pourquoi. La lutte contre l’impunité n’est pas celle des juges, faute de quoi il faudrait considérer a priori les accusés comme coupables en violation du principe de la présomption d’innocence. C’est en effet au Procureur qu’il revient de lutter contre l’impunité. Le juge doit rendre la Justice et doit donc tenir compte de ce que dit tant l’accusation que la défense. Dans ce type de dossiers, tout est écrit et en général connu. Les ONG, les médias, les éventuels musées mis en place quand le temps le permet, les travaux de recherche historique semblent avoir tout dit. Les juges ne savent portant pas tout, il leur manque en effet un élément majeur : la voix de l’accusé ! Le procès pénal a pour principal intérêt d’entendre la voix de l’accusé. Devant les CETC au Cambodge, Duch plaide coupable, ce qui est assez particulier dans un procès mené selon les règles de droit romano-germanistes. C’est un procès classique, qui se déroule selon les règles habituelles, mais avec un accusé qui en sait plus que quiconque sur les crimes commis. Il en sait plus que les victimes, plus que les témoins, plus même que le Procureur et évidemment plus que les juges. En acceptant de reconnaître les faits qui lui sont reprochés et d’assumer les responsabilités qui furent les siennes, Duch intervient à l’audience presque comme son propre procureur, livrant des informations inconnues de tous les autres intervenants, précisant des éléments de faits, participant activement à la découverte de la vérité. Il y a là, à l’entendre, selon François Roux, des moments de vérité bouleversants. L’avocat qui avait tant défendu la désobéissance civile se retrouve là à défendre l’obéissance servile de celui qui n’a fait qu’obéir aux ordres d’autrui, estimant qu’il n’avait pas le choix, qu’autrement il eût été éliminé avec les autres. Le choix de sa propre survie au prix de la vie des autres en somme, un dilemme très classique dans ce genre de situations.

D’où le troisième point : que faire du criminel contre l’humanité qui se repent, qui reconnaît ses crimes ? Le témoignage de David Chandler, ancienne victime de Duch à S21 a ainsi déclaré à l’audience toute la difficulté de se positionner face à l’homme : « Depuis que j’ai vu l’homme derrière le bourreau, je ne m’en sors pas, ça serait tellement plus simple d’en rester au bourreau ! » Oui, tellement plus simple… mais rien n’est simple dans la répression des crimes contre l’humanité car l’on y pénètre les tréfonds des turpitudes humaines. Se limiter au bourreau, à la dichotomie habituelle entre criminels d’un côté et victimes de l’autre est tellement tentant. C’est oublier qu’il y a, dans une situation telle que celle que le Cambodge connut sous Pol Pot le choix de la survie et que ceux qui survivent à de tels régimes le font en règle général au prix de concessions plus ou moins lourdes à leur éthique. La compromission atteint presque toujours les survivants, ne serait-ce que parce que ceux-ci ont survécu à d’autres, tellement plus nombreux. Les Kapos dans les camps de concentration nazis, les enfants soldats en Sierra Léone : bourreaux ou victimes ? Seulement survivants sans doute, mais à quel prix. La chose la plus important que l’on apprend face à de tels crimes ce n’est pas tant qu’ils pussent être commis, mais bien que nous, hommes, en fussions les auteurs.

Slobodan Zecevic a souligné quant à lui les contraintes matérielles que posent les procès pénaux internationaux pour les participants, notamment les avocats de la défense. Lorsque l’on est devant le Tribunal pendant au moins deux ans et demie, cinq jours par semaine, quarante-deux semaines par an et au moins quatre heures par jour, en plus des activités diverses, le rythme est épuisant et ne laisse que peu de temps à la préparation de la défense des clients. Les rares moments de suspension des procédure, lors des pauses de Pâques, d’été et de Noël sont utilisés par la défense pour se préparer. Il faut en effet garder à l’esprit que les documents relatifs à une procédure de ce type peuvent allègrement côtoyer les 460'000 pages ! Traiter de tels dossiers surpasse les capacités humaines. Il n’est pas possible de réellement connaître un dossier comme on peut le connaître, dans ses moindres détails, devant une juridiction interne. En moyenne, le Procureur fait citer 200 témoins par affaire, la défense une quarantaine par accusé et les pièces à convictions sont souvent au nombre de 4 à 5'000… La différence essentielle entre le Bureau du Procureur et la défense réside dans les moyens à disposition : le Bureau du Procureur compte quatre à six Senior Trial Attorneys, plus une vingtaine de personne et des ressources quasi illimitées pour préparer les cas. La Défense de son côté peut compter sur deux avocats et, dans le meilleurs des cas, sur trois à cinq assistants.

L’égalité des armes n’existe ainsi manifestement pas et il y a, dans la gestion quotidienne de ces procédures, des millions de problèmes à régler.

Guenaël Metraux terminait en soulignant la diversité linguistique et culturelle prévalant devant les juridictions pénales internationales. Les juges sont souvent des spécialistes du droit international public, des diplomates, des professeurs d’universités, rarement des magistrats de carrière, des pénalistes. L’avocat doit donc constamment s’adapter à son public. Il n’y a pas non plus d’uniformité dans le niveau de formation des juges, qui viennent tous d’horizons et de carrières, de systèmes, différents.

A cela s’ajoute l’incertitude judiciaire, avec des règles de procédure qui changent souvent, au fur et à mesure que les problèmes se posent et qu’il faut bien leur trouver une solution. La différence pour l’avocat réside également dans son rapport à son client. La langue, la culture forment les obstacles les plus courants. Il faut davantage apprendre à écouter, à interpréter, à mettre en perspective la position d’une personne avec un complexe de faits qui dépasse largement ce que l’on rencontre usuellement.

C’est le même dilemme avec les témoins. Devant les juridictions pénales internationales, qui sont, en dehors des CETC, plutôt guidées par des règles de common law, l’enquête est menée à charge par le Procureur et à décharge par l’accusé lui-même, par ses avocats pour lui. Il faut donc à la défense identifier les documents pertinents, les témoins pertinents dans des milieux marqués par des conflits le plus souvent très durs et donc par une grande hostilité envers les accusés des crimes les plus graves et leurs avocats, à qui on ne facilite pas la tâche. Selon l’accusé, l’on peut attendre plus ou moins d’obstruction de la part des autorités sollicitées et les résultats obtenus dépendront grandement d’une autorité à l’autre.

Les différences juridiques sont également très importantes entre les juridictions pénales nationales et internationales. Le droit n’est pas le même, les formes de responsabilité non plus, la procédure un mélange de différents systèmes, du moins bons desquels on a trouvé à faire un ensemble de règles peu cohérent et peu lisible.  Il n’existe pas de code, pas de précédent. Le pouvoir législatif est reconnu aux juges, qui édictent les règles de procédure en fonction des difficultés rencontrées, sans aucun contrôle sur la légalité de leur activité.

Outre la taille des dossiers déjà mentionnée, la nature des responsabilités de l’avocat varie considérablement avec le rôle traditionnel qui est le sien devant nos juridictions internes. Si l’avocat est relativement passif dans les systèmes continentaux de civil law, il l’est beaucoup moins dans ceux de common law. L’affaire se gagne dans la capacité de l’avocat à mener des enquêtes et dans la préparation du procès jour après jour, la plaidoirie finale ne revêtant que peu de poids. Il faut participer tous les jours à la construction du dossier, le juge, dans ces systèmes là, n’a pas de dossier, il établit son intime conviction en fonction de ce qui se dit à l’audience.

L’obtention de la preuve est un défi pour l’avocat. Où la trouver ? Elle est partout, dans l’identification de témoins visuels, dans des milliers de documents des Nations Unies ou d’autres agences internationales, dans des experts nationaux venus sur le terrains au moment de la fin des conflits ou durant les conflits pour effectuer des constatations dont les rapports peuvent être n’importe où. Il faut donc à l’avocat des capacités diplomatiques pour aller créer de la preuve, c’est-à-dire générer des informations suffisantes qui puissent être utilisables devant le Tribunal. Toutes les informations recueillies ne sont en effet pas directement utilisables, ne pouvant toutes l’être dans le respect des formes. Qui doit la trouver ? L’avocat, sans les gardes du corps et la protection dont disposent les agents du Bureau du Procureur. C’est seul que l’avocat se présente devant les administrations et les personnes qu’il sollicite. Comment l’obtenir ? Il n’y a pas de procédure stable, ni de délais fixés, tout relève en quelque sorte du bricolage.

Les difficultés de la défense devant les juridictions pénales internationales sont ainsi globalement les mêmes que celles que nous avons déjà soulevées lors du Colloque de l’UIA à Biarritz ces dernières semaines. Elles sont fondamentales et posent de vraies questions dans la quête de la justice. Si la justice est évidemment légitime, encore faut-il lui attribuer la mission qui est la sienne et non d’autres, qui relèvent davantage de l’histoire, de la politique ou du pardon. A trop vouloir attendre de la justice des résultats qu’il n’est pas dans sa nature de produire, la déception est inévitable et le discrédit aussi. Lorsque l’on attend de la Justice la construction de la paix, la restauration politique de l’Etat, la réconciliation nationale, l’établissement de l’Histoire l’on en oublie la condamnation des responsables en se perdant dans des éléments qui ne doivent pas la concerner. Par ailleurs, évidemment que la question des moyens se pose de manière accrue : l’on ne gère pas un procès international pour génocide, crimes contre l’humanité ou crimes de guerre comme celui du voleur de pommes du coin.

Le choix fondamental a été fait : mettre un terme à l’impunité des auteurs des crimes les plus graves. Ce choix fait, l’on savait que l’on partait dans des procès gigantesques mettant en présence un grand nombre d’accusés, un très grand nombre de victimes et un nombre plus considérable encore d’actes criminels. Tant que les difficultés rencontrées ne relèvent que de l’ordre des moyens, elles sont surmontables. Lorsqu’elles deviennent des difficultés de principes, la réponse est beaucoup plus exposée et le risque de voir tout l’édifice s’effondrer est réel.