Ce séminaire a commencé par un rappel des juridictions des différents tribunaux pénaux internationaux, ce qui n’est jamais inutile, vu le degré de confusion qui règne ne général dans cette matière. Il y eut donc les deux Tribunaux militaires internationaux (TMI) de l’après deuxième guerre mondiale, le premier à Nuremberg pour juger les criminels de l’Axe en Europe et le second à Tokyo pour juger les auteurs des crimes commis dans le Pacifique. C’est ensuite en 1994 que fut créé le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY), par le Conseil de sécurité des Nations Unies, avec pour mandat de poursuivre les auteurs des crimes les plus graves commis sur le territoire de l’ex-Yougoslavie après le 1^er janvier 1991, juste avant le Tribunal pénal international pour le Rwanda (TPIR), qui lui a compétence pour juger les auteurs des crimes commis sur le territoire rwandais entre le 1^er janvier et le 31 décembre 1994. Vint enfin la création de la Cour pénale internationale (CPI), créée par traité international signé à Rome le 17 juillet 1998 et entré en vigueur le 1^er juillet 2002, qui a pour compétence de juger les auteurs des crimes les plus graves commis sur le territoire d’un Etat partie ou par les ressortissants d’un Etat partie après son entrée en vigueur. L’on peut ajouter à la liste des juridictions internationalisées, mixtes, qui existent pour la Sierra Léone, le Liban et le Cambodge.

L’idée d’une juridiction internationale n’est pas neuve (on peut remonter à Grotius) mais la première tentative moderne de créer une instance judiciaire internationale date du Traité de Versailles de 1919, contre l’Empereur d’Allemagne déchu Guillaume II Du fait du refus des Pays-Bas, où il avait trouvé refuge, de l’extrader, ce tribunal ne vit jamais le jour. C’est le même esprit qui prédomine aujourd’hui, poursuivre les plus grands criminels pour des faits attentatoires à l’humanité. Aucune juridiction ne verra le jour avant les TMI. Puis les TPIY et TPIR seront des laboratoires, feront face à de grandes difficultés de fonctionnement, d’existence aussi. Le progrès est néanmoins là, la CPI fonctionne de manière ultra moderne par rapport aux débuts d’Arusha.

Tous ces tribunaux sont des juridictions indépendantes, qu’il ne faut pas confondre avec la Cour internationale de Justice (CIJ), qui est l’organe judiciaire principal des Nations Unies et qui a pour mandat de juger les différends entre Etats. Toutes ces juridictions ont donc de compétences très différentes, tant ratione personnae que ratione materiae, temporis et loci.

Les premiers tribunaux internationaux modernes sont adaptés à un conflit particulier (TPI pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda, Tribunal Spécial pour la Sierra Léone (TSSL), Tribunal Spécial pour le Liban (TSL), Chambres extraordinaires du Cambodge (ECCC)), sauf la CPI, qui a vocation universelle, mais dont la juridiction reste limitée aux territoires des Etats parties. Chaque juridiction fonctionne avec son propre droit matériel et de procédure. Les Règlements de procédure et de preuve (RPP) des deux TPI sont identiques l’un à l’autre. En ce qui concerne les TPI, ce son les juges qui décident du RPP et qui peuvent le modifier en tout temps.  Lorsqu’une modification du RPP est adoptée par les juges, elle entre en vigueur immédiatement, même en cours de procédure.

L’ancien Président du TPIY Claude JORDA rappelait que des 34 articles dans la première mouture du RPP, qui a été ensuite modifié à chaque difficulté rencontrée, s’appliquait effectivement immédiatement mais jamais rétroactivement.

Les modifications apportées au RPP ont répondu à certains problèmes efficacement mais demeure la  problématique de la stabilité des textes, lorsque le RPP a été révisé plus d’une quarantaine de fois en quinze ans.

En ce qui concerne le métier des avocats devant les juridictions internationales, il faut immédiatement relever qu’il n’existe pas d’autorité ordinale prévue dans les textes fondant ces tribunaux.

La recherche d’un standard en matière d’administration de la preuve est ce qui occupe aujourd’hui la justice pénale internationale.

Claude JORDA nous a ensuite exposé que les TMI ont fait des procès sur une base documentaire. Il a rappelé l’importante des procès nationaux menés après la deuxième guerre mondiale en Allemagne, même si Adenauer n’en voulait pas. Il a rappelé également l’importance des procès Eichmann, Barbie, Touvier, Papon aussi.

Pour Claude Jorda, la Justice pénale internationale est un tribunal de l’Histoire, qui va émerger avec des caractéristiques importantes : nouvelle autorité politique, fin de l’impunité, notamment du Chef de l’Etat, c’est un effondrement du politique qui ressort d’une autre façon, une prise de conscience qu’au plus haut niveau politique il faut parler de ces crimes, qui résistent à toute tentative d’instrumentalisation.

Il mentionne également l’importance des services secrets et de l’influence des insiders infiltrés qui témoignent contre leurs chefs. La défense de l’ordre reçu n’est plus possible.

La Justice pénale internationale apporte un nouveau rapport à l’espace et au temps. Sa mise en place a mis fin au système des Traités de Westphalie (1648). Le principe de complémentarité entre la CPI et les juridictions nationales a donné un nouvel essor dans la relation à l’espace, le concept d’imprescriptibilité par rapport au temps. La vision politique et éthique du traitement des crimes de masse a émergé.  L’évolution accélérée du droit substantiel, du droit humanitaire et des NU est un progrès mais le consensus fut fugitif tant aux TMI que pour la création des TPI. C’est plus complexe pour la CPI.

A quoi sert la CPI ?

On y est arrivé pas à pas, de Versailles à la CPI. Chaque institution porte en elle ses forces et ses faiblesses. Un bilan n’a de sens que s’il est rapporté à la vision de la fin de la justice pénale, pas s’il ne s’agit que de se donner une bonne conscience universelle. N’y a-t-il pas d’autre façon de poursuivre les crimes de masse ?

Le TMI de Nuremberg a le mieux réussi, alors qu’il avait le plus grand nombre de défauts à la base. Tokyo était déjà marqué par la guerre froide. A Nuremberg, le droit applicable était déterminé, les incriminations crées, la juridiction s’est adaptée. La CPI ne sait pas s’adapter. TMI a accompli sa mission, posé des principes, notamment la notion d’auteur de crime international, l’absence d’impunité des chefs d’Etat, le rejet de la défense de l’ordre donné.

Le droit substantiel est édicté par l’ONU, le Statut du TPIY ne comprend que trente-quatre articles, puis le RPP a été rédigé par les Juges Cassese et Jorda pour compléter un Statut lacunaire. La CPI a été créée par traité, ce qui change tout, y compris sur les relations au politique. Les Juges de la CPI ont essayé de tenir compte des difficultés des TPI. Les Juges n’ont pas pu rédiger le RPP de la CPI car les Etats se sont méfiés d’eux. La rédaction du RPP a donc été confiée aux Etats parties. Il en découle un RPP de la CPI illisible et trop compliqué. Le Statut de la CPI créée des incriminations nouvelles, notamment  l’enrôlement des enfants. La procédure est en progrès ; il n’y a pas de juge d’instruction, mais juge de la mise en état aux TPI, une Chambre préliminaire à la CPI. Il n’y a pas de juge d’instruction, puisque le Procureur instruit à charge et à décharge sous le contrôle de la Chambre préliminaire pour équilibrer les intérêts du Procureur, des Etats parties, de la défense et des victimes.

L’Introduction des victimes dans la procédure est soit une vaine tentative, soit pose des problèmes insolubles. Devant les TPI, la victime est un témoin sans statut particulier. La CPI a établi un statut de la victime bon sur le papier mais impossible à réaliser en pratique. Pour trouver des victimes qui correspondent à tous les critères par le Statut et le RPP, ce n’est pas facile et seulement 103 victimes ont été admises à participer à la procédure dans l’Affaire Lubanga.

Les droits de la défense représentent un équilibre difficile à trouver entre tous les intérêts en cause. Le TPI connaît le proofing des témoins, leur préparation par la partie qui les fait citer pour leur apprendre par cœur les réponses aux questions préparées. Le Juge Jorda dans l’Affaire Lubanga et une autre chambre de la  CPI ont interdit le proofing.

Quelle est donc la finalité de la justice pénale internationale ? S’est-on un jour posé la question, indépendamment du rapport au politique ? Non. Quel est le rapport au châtiment ? La politique pénale ? le lien entre Justice et réparation ? L’adéquation entre le temps judiciaire et le temps civil, la place de la victime, le temps procédural autour de requêtes multiples. Le rôle de la Justice face à la reconstruction, la rénovation : ne faut-il pas former des juges ? L’idéal n’est-il pas les Chambres pour crimes de guerre de Sarajevo, qui fonctionnent très bien ? La question politique domine, aucune autre question n’est posée. La complémentarité impose de juger en premier lieu au niveau national. Quelle est la forme de la justice pénale internationale ? C’est un grand rêve, mais il ne faut pas mettre de côté les juridictions hybrides en rapport avec une situation en général (Claude Jorda rejette les tribunaux institués pour une personne ou un crime en particulier). La justice hybride permet selon lui de confronter des systèmes différents et peut représenter une phase de transition. La CPI ne va pas bien. Il n’est pas normal que chaque décision fasse l’objet d’appel, la Chambre d’appel ne fonctionne pas, le mélange des cultures juridiques n’a pas été fait. Selon Jorda, il faut conserver la CPI, garder les tribunaux ad hoc, ne pas hésiter à recourir au Conseil de sécurité. Les juges sont maîtres du jeu dans les TPI, mais pas dans la CPI, où ils sont dépendants des Etats.

Selon Jorda, le vice structurel dans le Statut de Rome est dû à la complémentarité.

Il conclut en disant que la CPI est une avancée théorique majeure mais ne sert pas à grand-chose en réalité.

Pascal VANDERVEEREN nous a présenté ensuite le Barreau pénal international (BPI), qu’il préside et dont il nous dit que l’évidence a du mal à s’affirmer. Le souhait d’un BPI reconnu par tous n’est pas atteint. Pourtant, la création d’une CPI et d’un Barreau était présente dans les travaux préparatoires, qui soit en mesure de prendre en charge les problèmes des avocats appelés à plaider devant la Cour. Toutefois, la bonne intention de 1995 à la création du BPI n’a pas été concrétisée et le terrain perdu par le barreau est important dans le Statut et le RPP de la CPI.

En la matière, c’est en effet l’article 20 RPP qui traite de la question : c’est la responsabilité du Greffier de la CPI, de rang de sous-secrétaire des NU, de veiller aux droits de la défense. Le problème est qu’il n’est pas normal que les droits de la défense soient sous le contrôle du Greffier de la CPI. Selon l’alinéa 3 de l’article 20 RPP, l’Assemblée des Etats parties peu favoriser la création d’une instance. Le BPI s’en inspire pour tenter d’obtenir sa reconnaissance. La CPI est un patchwork qui répond à des objectifs multiples, les incidences financières sont importantes mais sans intérêt pour la création du BPI (budget annuel de la CPI env. EUR 100 mio). Les avocats ont décidé de s’organiser eux-mêmes. Il n’est en effet pas question de barreau dans le Statut de Rome, juste de la défense en général. Les TPI en 2000 fonctionnent depuis des années mais avec une position des avocats difficiles car ils n’ont pas de représentation. C’est la raison pour laquelle se sont tenues les réunions des barreaux du monde en 2001, 2002 et 2003, avec l’UIA come interlocuteur important, comme avec toutes les associations d’avocats. Deux tendances se sont dégagées : ne s’occuper que de la défense des suspects, tendance qui vient surtout des avocats de common law, alors que les avocats qui connaissent les parties-civiles dans leurs système judiciaires nationaux voulaient aussi s’occuper des victimes. C’est cette seconde tendance qui l’a emporté avec beaucoup de difficultés. Le BPI est attentif à la défense de la défense des suspects et à la défense de la défense des victimes. Personne d’autre que le BPI ne défend les suspects alors que de très nombreuses ONG défendent  les victimes.

Le CCBE est membre du BPI, qui accepte les membres collectifs et individuels.

Le BPI est organisé autour de son Assemblée générale, d’un Conseil de 49 élus individuels, des représentants de barreaux et organisations d’avocats, d’un comité exécutif de 7 avocats et un Président.

Le BPI organise des réunions de sensibilisation pour les avocats dans des pays où il n’y a pas encore de reconnaissance de la CPI. Le BPI cherche à faire connaître la CPI un peu partout. Il organise également des mémoires d’amicus curiae lorsque les intérêts de la défense sont concernés, jamais en faveur de telle ou telle partie. En général, la CPI reçoit ses mémoires. Le BPI collabore à la rédaction de textes, dans lesquels il évite des énormités, telle que celle de voir le greffe comme autorité supervisant les avocats, après avoir fait comprendre que ce n’était pas possible. Des textes fondamentaux sur la procédure disciplinaire sont en cours de rédaction, pour traiter des sanctions qui pourraient devoir être prises contre un avocat.

Le BPI est observateur officiel à l’Assemblée des Etats parties et dispose d’un bureau à La Haye. Il essaye d’encourager la composition des équipes de défense devant la CPI, afin de favoriser la gestion des cabinets des avocats qui plaident devant la CPI. Le BPI participe à beaucoup de formations.

Le BPI est à la recherche d’une reconnaissance. Le Président de la CPI a déclaré le 11 mars 2009 que la Présidence notait que, en contraste avec les avocats intervenants au niveau national, rien de similaire à un barreau national n’existe au niveau de la CPI. En conséquence, le Président de la CPI invitait le Greffe à s’emparer du problème et à lui trouver une solution.

Le jeu est plus difficile à jouer devant l’Assemblée des Etats parties.

Le Président du BPI termine son intervention sur quelques observations d’inquiétude : il estime que

1.       Le Statut de Rome a eu peu d’égards vis-à-vis des avocats, de la défense ou des représentants légaux des victimes ;

2.       Dès lors, le Greffe a voulu palier cette carence par la création du Conseil public pour la défense et du Conseil public pour les victimes, sur les modèles de l’Australie et de la Nouvelle-Zélande. Les Conseils publics dépendent du Greffe sur le plan administratif mais sont libres d’agir comme ils l’entendent. Leur assistance est strictement ponctuelle au stade initial de l’enquête, lors de l’arrestation d’une personne qui n’a pas encore eu le temps de constituer un avocat ou lorsqu’un témoin ou victime dont le statut n’est pas encore déterminé doit être entendu.

3.       La compétence de ces Conseils publics est de plus en plus générale et non plus occasionnelle comme initialement prévu. C’est une difficulté à l’égard de laquelle il faut être très prudent. La liberté du choix de l’avocat est essentielle. Une Décision de la Chambre II du 29 juillet 2009 redit la liberté du choix (§11), qui demeure l’essence de la défense, mais ajoute que la CPI doit être attentive à la logistique, aux finances, dans une approche pratique et que donc l’intérêt de la justice peut commander une représentation commune de groupes de victimes par un seul avocat : est-ce là vraiment une bonne solution ?

La question doit être prise en compte car l’approche financière est utilisée comme un élément de l’intérêt de la Justice. La Cour est très administrative et l’on peut craindre une Défense trop bureaucratisée, au point que le fonctionnement de la Justice n’y trouverait plus son compte.

Le BPI ne s’occupe que de la CPI.

Son Président relève avec force que seule une justice correctement rendue est une justice respectée ! Il faut une accusation forte, elle y est, mais aussi une défense forte pour envisager positivement l’avenir de la Cour.

Le Conseil principal pour la défense de la CPI, Me Xavier-Jean KEITA prend la parile pour souligner que la défense se bat constamment sur des questions de budget. C’est un problème récurrent en voie de traitement, qui tourne néanmoins autour de la question de privilégier l’un ou l’autre des bureaux. Il rappelle la position ferme de son bureau, qui ne s’implique pas dans le fond des affaires mais défend les intérêts de la défense en général. Il risquerait un conflit d’intérêts s’il était désigné au fond. Le Bureau des victimes a une politique différente. Les Bureaux ont été créés pour venir en appui aux Conseils, pas comme leurs concurrents, toutefois, le Bureau des victimes est souvent en concurrence avec leurs représentants légaux, d’où des conflits d’intérêts qui l’empêchent de remplir correctement sa mission.

Au niveau international, la notion d’avocat est remplacée par celle, à l’anglo-saxonne, de Counsel, ce n’est pas la même notion. Une Chambre de la CPI a décidé que ne peut comparaître devant elle que quelqu’un qui a qualité pour être sur la liste des conseils, qui requiert donc 9 années d’expérience comme « qualified counsel », soit comme avocat breveté.

Des Avocats ayant participé à la défense devant les TPI et la CPI nous ont ensuite fait part de leurs expériences en relevant que la défense devant les TPI ou celle devant la CPI sont deux expériences très différentes.

Quelques observations sur l’exercice des droits de la défense. Quelques évidences et perplexités.

Première évidence, exercer défense devant la CPI est à la portée de n’importe quel avocat qui est disposé à renoncer à ses dossiers traditionnels pour un temps indéterminé, afin de se consacrer quasi exclusivement à un dossier exceptionnel par rapport à la disponibilité qu’il exige. Il faut à cet avocat une capacité à apprendre un droit nouveau, relativement restreint en volume, accessible si l’on prend le temps de se plonger dans les textes. C’est un droit passionnant sur le terrain de la procédure, en pleine évolution. Il faut aussi prendre en considération la nouveauté de la justice pénale internationale, qui oblige tout le monde à repenser sous des angles nouveaux les questions éternelles et à trouver des solutions à des problèmes nouveaux qui ne se posent pas dans les barreaux traditionnels.

Il n’y a aucune hésitation sur la légitimité morale à occuper la place de défenseur de personnes accusées des crimes les plus graves. Il faut défendre. La position d’avocat de la défense est donc la position morale la plus confortable. Mais comment défendre ? Au nom de quel principe, sur la base de quelle certitude, avec quels moyens, sur la base de quel dossier ? Les réponses dépendent de chaque dossier.

La considération des moyens de la défense au sens large, c’est-à-dire ceux offerts par la procédure, amène aux perplexités.

La défense s’effectue dans le cadre de la procédure accusatoire. Quelles sont les missions de la défense ? La CPI connaît un système hybride civil et de common law. Le choix fondamental est celui de la procédure accusatoire. A partir du moment où l’enquête est confiée au procureur de même que la constitution du dossier, la procédure ne peut s’organiser qu’autour des principes accusatoires, ce qui entraîne un droit d’enquête des avocats de la défense. L’avocat de civil law sera donc tenu de faire ce que chez lui on lui interdit de faire. Il faut encore souligner le caractère exceptionnel des enquêtes à mener : à des milliers de kilomètres de la CPI et du bureau de l’avocat, sur le terrain, dans des contextes politico-sociaux très hostiles à la défense et exceptionnel par la nature des crimes poursuivis, car la défense doit porter sur les actes qui sont directement imputés à l’accusé et sur le contexte qui entoure ces crimes pour leur donner la qualification de crimes de masse, génocide ou crimes contre l’humanité. Se pose donc la question des moyens.

La mission du Greffe est de rendre possible pour la défense une défense effective et efficace.

Sauf exception, ce type de défense n’est possible que dans le cadre de l’aide légale en raison de son envergure et du coût financier qu’elle suppose. On ne peut exiger d’une personne présumée innocente qu’elle assume une défense qui se monte à des centaines de milliers d’euro. Qu’est-ce que l’indigence en ce sens, par rapport aux affaires nationales ?

On n’a pas pris la mesure des moyens humains et matériels des missions de la défense. C’est un travail considérable ! Sur le plan juridique, depuis l’ouverture du premier dossier devant la CPI, 2100 actes de procédure ont été enregistrés au Greffe. C’est un volume de travail énorme sur le plan purement juridique : rédaction des requêtes, audiences etc… L’équipe de défense doit ainsi disposer de personnel qui se consacre aux enquêtes exclusivement. Ce n’est pas le cas aujourd’hui, le problème de politique budgétaire est important.

Il existe également une perplexité propre aux juridictions internationales : le poids du secret, l’envahissement progressif des procédures internationales par le secret, le huis-clos, le refus de l’information. C’est dans une proportion telle devant CPI, que cela risque de mettre en cause la légitimité de la Cour. L’exemplarité de la publicité est contredite par la pratique de la CPI. Dans la première affaire devant elle, sur trente témoins de l’accusation, seuls trois ont témoigné à visage découverts ! Leur identité est connue de la défense mais ignorée du public. De ce fait, l’audience publique est progressivement gangrenée par le huis-clos. L’argument est que les témoins sont en danger, vulnérables, qu’il faut les protéger. L’on comprend surtout que dans ces conditions là, tout un pan de l’accusation ne pourra pas être discuté publiquement. L’on comprend surtout que , face à ce problème complexe, la CPI a préféré l’ombre et le secret à la pleine lumière du débat public. Comment les populations concernées pourront-elles apprécier un jugement dont les fondements sont cachés ? La Justice pénale internationale et la CPI en dernier lieu ont développé un secret plus dangereux encore car on l’oppose à la défense elle-même, ce qui risque de compromettre la légitimité de la Cour elle-même. Le Statut prévoit que certaines informations peuvent être dissimulées à la défense et que le procureur peut s’engager auprès d’une source à ne pas communiquer à quiconque les documents qu’elle lui remet. La Cour a constaté qu’une proportion considérable de documents a été remise par la MONUC sous condition de confidentialité notamment face à la défense. Or c’est une source majeure d’information. Le Procureur dispose ainsi de plus de deux-cents documents à décharge susceptibles d’aider la défense, alors qu’elle ne peut en recevoir communication. Le pouvoir de décider de la confidentialité est entre les mains de l’ONU, qui s’oppose au lever de la confidentialité et prive donc la défense de l’accès à des documents essentiels. C’est une impasse dont les juges ont pris actes en demandant la suspension de la procédure et la mise en liberté de l’accusé jusqu’à ce que l’ONU plie et lève la confidentialité.

La participation des victimes dans les procès portant sur des crimes de masse pose également des questions fondamentales. Quand les crimes poursuivis ont fait des dizaines de milliers de victimes, la question de la participation des victimes au procès pénal se pose différemment que devant les juridictions nationales ou l’on n’a jamais que quelques victimes par dossier. Il y a un effet de seuil, de masse critique, à partir duquel l’individu victime disparaît ou devrait disparaître derrière le groupe, l’intérêt individuel étant absorbé par l’intérêt collectif. Vient également un moment où l’intérêt collectif disparaît dans l’intérêt général, représenté par le Procureur. La CPI évolue dans un système accusatoire dans lequel les victimes ne jouent pas un rôle moteur.

La question de l’anonymat des victimes est tout aussi problématique. Dans le dossier Lubanga, cent neuf victimes sont constituées, vingt seulement ont révélé leur identité à la défense. De la majorité des victimes constituées avec l’assistance d’un conseil qui intervient à l’audience, la défense ne sait rien ! La défense doit ainsi faire face à des accusateurs inconnus, qui ne disent pas leur nom.

 La partie publique de l’audience est rendue incompréhensible par la partie à huis-clos qui a précédé.

Xavier-Jean KEITA, Principal Conseil du Bureau de la défense, nous expose ensuite le fonctionnement de son bureau, en rappelant liminairement que la CPI a été voulue par les Etats parties. Les TPI représentaient déjà des avancées considérables après les TMI. Chaque Tribunal a été créé après une catastrophe, sur des règles établies dans l’urgence, hâtivement. Il n’est pas satisfaisant de vouloir répondre à une situation particulière par une juridiction ad hoc, qui relève de la même nature que les juridictions d’exception en droit interne.

Devant la CPI, la défense organisée n’existe pas : la Présidence, les Chambres, le Greffe, le Bureau du Procureur sont les organes de la CPI. La Défense n’existe pas.

Le Greffe est le seul organe neutre et le greffier est en charge, selon le Statut de Rome, de mettre en place les droits de la défense. Le Bureau de la défense a été créé par le Greffier mais il est indépendant. Comment toutefois être indépendant en dépendant administrativement du Greffe ? Seul le Conseil principal est nommé et confirmé par le Greffier. C’est alors le Conseil principal qui organise le bureau indépendant sous sa seule responsabilité. Les membres du Bureau sont des fonctionnaires de la Cour mais ne relèvent que du code de déontologie pour le reste.

Le Bureau a trois fonctions, décrites par la norme 77 du Règlement de la Cour : il est en charge de la défense au stade préliminaire et au stade de l’enquête. Il assure le respect des droits de la défense même sans client, car il est le gardien des droits de la défense au stade de l’enquête déjà.

Le Bureau n’intervient pas sur le fond du dossier et ne répond que sur des questions techniques pointues pour éviter les conflits d’intérêts. Il peut donc donner des conseils et des avis à tous. Il a également rédigé un manuel mis en place pour le conseil qui arrive pour la première fois à la Cour. Il est la stratégie de la défense à la disposition des défenseurs.

Le Greffe doit rester neutre et ne peut donc pas intervenir pour la défense car la défense n’est pas neutre. Le Bureau est ainsi appelé à faire des observations sur la défense dans les groupes de travail internes, participe à la formation continue vis-à-vis de l’extérieur. La grande bataille de la défense est d’avoir sa place en tant qu’organe. La défense est un organe du TSL, ce n’est pas le cas devant la CPI. La défense mène des combats quotidiens quant aux moyens, notamment au niveau de la langue.

Comment demander à la défense de négocier avec un Etat d’égal à égal ? Notamment sur demande de mise en liberté avec l’accord du pays dans lequel l’accusé pourrait être libéré. Le droit de la défense n’est donc pas effectif et n’est pas réellement à la disposition de la défense.

Xavier-Jean KEITA nous rappelle le combat gagné récemment par son bureau : celui du droit de visite de la famille aux détenus.

Il termine en soulignant que le juge de la CPI peut entendre le bureau du procureur ex parte : c’est selon lui inacceptable, trop inéquitable.  

François CANTIER, Président d’Avocats sans Frontière (ASF), nous présente ensuite son association, composée d’avocats qui s’engagent dans des actions de solidarité internationale, pour apporter aux plus faibles la protection du droit. Les avocats membres sont bénévoles. Ils travaillent pour ceux qui ne peuvent avoir d’avocat ou dont les avocats sont menacés du fait de ce mandat.

C’est un combat engagé également dans la lutte contre l’impunité.

ASF a commencé avec ASF Belgique, en tant qu’acteurs et témoins. D’abord défendre, la légitimité du témoignage vient de l’action. L’expérience fondatrice d’ASF est le projet au Rwanda, appelé  « Justice pour tous », mis en place fin 1996. ASF a défendu devant les tribunaux rwandais les accusés de génocide et les victimes. C’était sa première mission d’envergure. ASF est également intervenu au Pérou, en Colombie, où des avocats étaient poursuivis pour avoir accepté de défendre des membres du Sentier lumineux ou les paysans et les travailleurs colombiens (La casa de los abogados à Bogota). ASF a participé é la refondation de la profession d’avocat au Kosovo. Au Nigéria, à la défense d’une femme condamnée à la lapidation, aujourd’hui à celles de victimes de torture dans des prisons et des commissariats. Au Cambodge également ASF est présent pour implanter des avocats dans tout le pays. ASF va parfois défendre seul (il restait 12 avocats après le génocide au Rwanda, pour 120'000 détenu), puis a soutenu le développement du barreau local. Son but est de renforcer les acteurs de la Justice et du procès équitable que sont les avocats, d’œuvrer pour une justice équitable dont les avocats sont les garants. Au Cambodge, il n’y avait d’avocats que dans la capitale, ASF a formé et installé des avocats dans toutes les autres provinces. ASF assure la défense des victimes devant les ECCC.

ASF est présent dans la Coalition d’ONG pour la CPI (CICC), était présent à Rome en juin-juillet 1998, dans les négociations, pour soutenir la création de la CPI. La coalition d’ONG a permis la mobilisation de l’opinion publique internationale. ASF allait conseiller les délégations dans la négociation. Au début, il n’était pas prévu que les victimes fussent présentes au procès pénal international. La présence des victimes a toujours été essentielle pour ASF car les crimes de la compétence de la CPI avaient justement pour but de dénier toute humanité aux victimes, c’est donc à la CPI de réhabiliter les victimes et elle ne peut le faire que dans un procès, en leur permettant d’être présentes face à leurs bourreaux. ASF est un fervent artisan du BPI et a travaillé à sa création.

Selon François CANTIER, il faut défendre les droits de l’homme et la profession d’avocat. Le BPI est nécessaire pour faire le lien avec les barreaux locaux.

ASF a défendu devant les TPI et pour son Président, la Justice pénale internationale est une nécessité. C’est au prix de la justice qu’il pourra y avoir la paix entre les hommes, c’est vrai au niveau national comme international. Il faut que cette justice progresse. Il faut l’améliorer et la préserver. Elle a de nombreux ennemis, notamment les Etats dirigés par des criminels. Le « syndicat du crime » est à l’œuvre pour discréditer la justice pénale internationale. Ce n’est pas une justice européenne qui juge des Africains, car dans les procès en cours devant la CPI, ce sont des victimes africaines qui sont défendues.

La défense devant juridictions pénales internationales est très différente de l’exercice au plan national. Dans un modèle anglo-saxon, il faut également pour l’avocat mener l’enquête. Au niveau des enquêtes internationales, c’est un travail artisanal, effectué par des personnes qui ne sont pas des professionnels de l’enquête de police. Il faut un corps spécialisé.

Le problème de l’indépendance de l’avocat se pose souvent, d’où l’importance du BPI.

Au Cambodge, il y a un bureau de la défense, mais ASF a dû installer un bureau des victimes et mettre en place un programme permettant aux victimes d’être représentées, toutefois remis en cause pour des questions techniques, sur la base d’arguments spécieux, selon lesquels ça va bloquer le greffe, qu’il faut les représenter par un coordinateur nommé par le greffe… Pour ASF les victimes ont droit à des avocats indépendants. Le contexte international et politique est très présent. On craint au Cambodge le fait que soit remis sur le tapis le soutien aux Khmers rouges par l’occident ou la Chine par exemple. C’est la politique qui est le principal ennemi de la justice internationale.

Frederick T. DAVIS, Avocat à New York depuis trente-cinq ans, donc de common law, n’a pas plaidé devant les tribunaux internationaux. Ancien procureur du parquet général de New York, il a passé une semaine au TPIR en 2000, et a passé beaucoup de temps à discuter avec les procureurs sur leur travail quotidien. Il s’est rendu compte que l’apprentissage du métier est difficile : comment utiliser un document devant un juge, comment mener un contre-interrogatoire…

A Arusha, s’ajoute le problème de la langue, ¼ des procureurs sont francophones et chacun venant de sa pratique nationale avait une manière de faire différente. Il n’y avait donc pas de standard dans l’administration de la preuve. C’est un problème clé, comme l’est celui du rythme de la justice (le procès de Butare dure depuis 8 ans !).

Frederick T. DAVIS a donc organisé des stages de formation pratique, basés sur un dossier fictif d’accusation de génocide, un jeu de rôle avec témoins, experts etc. L’idéal était de partager les expériences individuelles pour arriver à un standard.

Au niveau de la procédure et de la pratique, il regrette que l’on n’ait que peu avancé, ce qui se voit dans les résultats en matière de coûts et de durée des procès.

Il relève aussi qu’il n’y a pas de consensus sur le rôle des victimes. Les différentes écoles sont trop divergentes. On a prévu une place pour les victimes à la CPI, mais on ne sait pas encore exactement quel est leur rôle.

Le rôle du juge est également en question. Le juge a quand même un grand rôle pour assurer le déroulement de la procédure, mais les juges ne sont pas sûrs de leur propre rôle et de l’étendue de leur pouvoir d’intervention. Il y a ainsi eu des dépositions de témoins qui ont duré plusieurs jours sans jamais être coupés par les juges, alors que devant d’autres juges, les choses se passaient très différemment.  

Autre question : le Procureur a-t-il le droit de rencontrer ses témoins avant leur témoignage ? C’est la question du « Proofing », le fait préparer son témoin. C’est une question liée aux traditions nationales, qui sont très différentes sur ce point. Aux USA, il n’y a presque pas de limites : il faut s’assurer que les témoins comprennent, que les précédentes dépositions sont toujours vraies, les préparer aux questions de la défense. En France et dans les systèmes de droit civil, ça ne se fait pas. En Angleterre, il existe deux barreaux : celui des Barristers et celui des Sollicitors. Les Barristers plaident, les Sollicitors travaillent les témoins. Un Barrister peut représenter soit l’accusation soit la défense. Les Barristers n’ont aucun droit de rencontrer les témoins, mais les Sollicitors peuvent le faire librement.

Devant le TPIR, chacun faisait selon sa pratique nationale. Les deux TPI ont finalement permis aux procureurs de préparer les témoins. Devant la CPI, le Juge Jorda a interdit aux procureurs de rencontrer les témoins. Il faut impérativement arriver à un consensus qui fonctionne bien avec le déroulement de la procédure. Frederick T. Davis fait référence à Garrapon, selon qui les approches sont toutes valables, mais interagissent avec des contextes très différents. La pratique américaine est cohérente avec la société américaine et la française en France. Il faut donc surmonter les traditions, comprendre d’où viennent les différences et parvenir à un consensus qui permette d’assurer le bon fonctionnement de la procédure.

Le risque d’échec de la justice pénale internationale porte sur la procédure et la pratique qui en découle.

Natacha IVANOVIC-FAVREAU a terminé ce colloque en relevant que le métier de l’avocat est un métier à risque, mais que techniquement l’avocat fait le même travail que le procureur, qui lui est protégé alors que les avocats sont seuls. Ce n’est pas normal à ses yeux.

La Justice internationale est une très belle idée, qui n’aboutit toutefois selon elle pas à grand-chose. Elle est en effet très critique sur le résultat car elle pense que la communauté internationale n’a pas mis les moyens nécessaires pour y parvenir. Les procès devant le TPIY sont à moitié faits pour achever à temps la phase de clôture. Ce ne sont toutefois pas des procès qui peuvent se faire en deux mois. La durée du procès ne peut pas être la donnée principale de la justice. Le fait que l’idée de départ de la CPI soit que les procès internationaux sont trop longs et doivent être raccourcis est un problème, une idée fausse.

Me IVANOVIC-FAVREAU pense que le procureur essaye de faire son travail correctement. Elle ne voit pas le critère que la Chambre pourrait adopter pour limiter le nombre de témoins ou raccourcir la déposition des témoins. On commence par l’accusation qui n’est pas limitée, on prend le temps nécessaire et quand vient le tour de la défense, la Chambre limite le nombre de témoins et la durée des dépositions parce qu’il ne reste plus assez de temps à disposition dans le calendrier général du procès. C’est au détriment de la défense que la gestion du temps s’opère. Ainsi, si, par exemple, l’accusation prend trois heures pour l’interrogatoire principal d’un témoin, l’ensemble de la défense jouit du même temps pour le contre-examen collectivement.

Un autre problème est également soulevé : lorsqu’un fait est marginal dans un dossier et ne fait donc pas l’objet de l’administration de la preuve, il se trouve ainsi non contesté et admis judiciairement par la Chambre. Le problème est que dans un dossier suivant ce fait peut être d’une importance capitale. Il sera néanmoins considéré comme déjà établi, ce qui provoque un renversement du fardeau de la preuve problématique.