La Société française pour le droit international organisait du 4 au 6 juin 2009 son colloque annuel à Aix-en-Provence, sur un programme destiné à évaluer l’impact de la pression environnementale sur le développement du droit international. Il ne s’agissait pas de nous pencher sur le contenu du droit de l’environnement, ni d’en mesurer l’application, mais d’identifier les bouleversements apportés au droit international public général par cette branche du droit.

 Quelques notes.

1.       Quels modes de formation ?

Le droit international de l’environnement est en pleine expansion et constitue pour le droit international public en général un laboratoire particulièrement innovant. Les sources du droit de l’environnement ne sont pas spécifiques, mais il existe quelques particularités.

L’objet du droit de l’environnement est particulièrement technique, mouvant et l’expertise y scientifique y occupe une place prépondérante à tous les stades de son élaboration, de l’agenda d’une conférence internationale à la rédaction de la règle puis à sa mise en œuvre et à son évaluation. Les controverses scientifiques actuelles ajoutent une part de difficultés importantes et stimulantes à cette branche du droit.

 Le lieu du droit de l’environnement n’est pas le réduit national mais l’espace international global, qui surplombe les coopérations régionales, par exemples autour des Alpes ou du lac Léman. Ces différents niveaux d’élaboration et de mise en œuvre du droit de l’environnement sont essentiels à ses enjeux, tant il convient à la fois  de prendre en compte la situation globale et de favoriser les interventions globales seules à même d’agir sur des écosystèmes particuliers. Le droit de l’environnement pousse donc le droit international général de la coexistence à la coopération. De plus, le droit de l’environnement a vocation à pénétrer les droits nationaux. Ce n’est pas un droit contenant des obligations synallagmatiques classiques mais un droit qui pose des obligations positives de faire et de faire ensemble. C’est également un droit qui développe de nouveaux outils, tels que des standards internationaux.

Le temps du droit est également particulier au droit de l’environnement autour d’une accélération, d’une évolution et d’une anticipation. L’on est en effet dans ce domaine face à une accélération du processus de normalisation favorisé par la pratique du consensus ou du package deal dans les négociations. Il faut également savoir organiser la lenteur autour de conventions cadres qui permettent, pas à pas, de continuer à avancer. L’évolution des connaissances est rapide, celle du droit également, même s’il peine à anticiper. Il faut donc construire des régimes juridiques qui facilitent les amendements réguliers à des conventions générales vagues autour du droit dérivé des organisations internationales ou des conférences d’Etats parties. L’interprétation de ce droit est également évolutive, comme le montre l’Arrêt récent de la Cour internationale de Justice (CIJ) dans l’affaire du barrage sur le Danube. Il y a dans cette branche du droit une dimension prospective marquée pour tenter d’anticiper les risques.

Les sources du droit international de l’environnement sont variées dans une profusion normative importante. Il existe plus de 500 traités internationaux multilatéraux en la matière, plus encore de traités bilatéraux. C’est un droit relativement complet, qui couvre beaucoup de domaines de protection. Il y a variété des sources formelles, la coutume, largement utilisée en droit international public s’avérant trop générale en matière environnementale et trop lente surtout à se dessiner. Le contentieux demeure aujourd’hui limité en volume face à un développement conventionnel important. Les principes généraux du droit restent, comme la coutume, marginaux. Les principes du droit de l’environnement n’ont pas acquis d’autonomie, même s’ils sont influents. La densité normative de cette branche du droit est également des plus variables, de la soft law bien connue au droit contraignant, en passant par toute une gamme d’obligations souples ou dont le caractère obligatoire est contestable. C’est le cas notamment des documents programmatoires et il existe une part importante d’actions qui trouvent leur source dans des résolutions non obligatoires. Nous sommes donc face à un effacement des frontières entre soft et hard law dans ce domaine. Cette normativité incertaine est l’un des facteurs fondamentaux qui mènent à privilégier la légitimité des instruments adoptés sur leur formalité.

La régionalisation et l’universalisme ne sont pas propres au droit de l’environnement mais se prolongent vers les droits nationaux. La première Conférence de Stockholm en 1972 a marqué un tournant dans la formalisation de principes vers de nouvelles valeurs sociale internationales. Le rôle du temps est à soulever, plus encore du tempo, pour garder le rythme d’une accélération du développement du droit et de la protection de l’environnement. Cette Conférence a marqué le moment de la prise de conscience de la problématique environnementale. L’amplitude du problème impose un changement d’échelle qui déborde les niveaux étatiques vers un dépassement des territoires. Il faut donc resituer l’Etat dans ce nouveau droit, pas le nier. Le droit de l’environnement est né dans les années 1960, même si la première convention internationale portant sur la protection de l’environnement est celle de Paris, au tout début du XXème siècle, sur la protection des oiseaux utiles à l’agriculture. Le caractère aujourd’hui global et intergénérationnel de cette branche est important pour le développement du droit international, de même que le dépassement de la réciprocité traditionnelle et le rôle accru d’éléments extrajuridiques.

Il nous a été rappelé les principales décisions internationales en matière de protection de l’environnement. Celle de l’OMC, du 26 septembre 2006 comporte plus de 1000 pages et pose que l’autorité nationale peut se prévaloir d’opinions scientifiques divergentes dans l’évaluation du risque et donc dans la mise en œuvre du principe de précaution. Il est donc possible à un Etat d’adopter, dans son évaluation des risques, une mesure plus stricte que celle adoptée par un autre Etat.

Le 3 décembre 2001, le Tribunal international du droit de la mer a rendu une décision dans une affaire Irlande c/ Royaume-Uni posant le principe fondamental de la coopération basée sur un échange d’information sur l’état des risques.

L’Arrêt de la CIJ, du 13 juillet 2006 concernant l’usine à papier et opposant l’Argentine à l’Uruguay a estimé qu’il n’y avait pas en l’état de risque imminent de pollution démontré mais qu’il existait bien un besoin de protéger les eaux naturelles et la Cour a invité les parties à mettre en œuvre des procédures de coopération.

Le 8 octobre 2003, le Tribunal international du droit de la mer a estimé qu’il n’était pas exclu que certains travaux puissent causer des dommages à l’environnement et qu’il fallait donc aux parties prendre des précautions basées à la fois sur un échange d’informations et sur l’interdiction d’effectuer les travaux en question de manière telle qu’il en résulte un danger pour l’environnement.

La Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) dans l’Affaire Tatar c/ Roumanie a porté un regard critique sur le lessivage de minerais par chlorure de sodium et, dans un raisonnement probabiliste, a estimé possible de conclure à une violation de l’article 8 CEDH, la gravité du risque faisant peser sur la Roumanie une obligation positive d’évaluation et d’action.

La sentence arbitrale du 25 mai 2005 sur la réactivation de la ligne ferroviaire Anvers-Ruhr a également précisé l’obligation des parties de prévenir tout dommage à l’environnement ou d’y remédier en tant que principe général du droit international public.

Enfin, le 23 juin 2006, la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE) a mesuré l’indemnisation des communes de Bretagne touchées par le naufrage de l’Erika à l’aune du principe pollueur-payeur et a permis de remonter dans la chaine de responsabilité, au-delà du transporteur, jusqu’au producteur de la substance polluante.

Il convient encore de préciser que, selon la Cour interaméricaine des droits de l’homme, le droit de l’environnement est une condition à l’exercice des autres droits de l’homme. Certains ont même voulu remonter dans l’histoire du droit de l’environnement pour trouver ses sources dans le droit de la guerre et le jugement du Tribunal militaire international de Nuremberg.

Le développement durable occupe donc une place centrale dans le contentieux international et impose aux Etats des obligations de prévention et de remédiation.

On a ensuite développé les incertitudes normatives du droit de l’environnement. Les formes de cette incertitude portent tant sur l’instrumentum que sur le negotium. Sur l’instrumentum car le droit de l’environnement se développe partout et sur tout support à vocation ou à prétention juridique, dans une inventivité certaine. Le negotium également ne suit pas les schémas traditionnels du droit international public, sans toutefois s’en écarter totalement. Il n’existe pas en la matière de rôle cristallisateur de la codification ni de développement progressif mais une forme de normativité débridée. Les normes produites sont en grande partie provisoires pour préserver l’évolution des connaissances scientifiques.

Il existe ainsi pour certains également une incertitude institutionnelle qui mériterait sans doute de passer du programme des Nations Unies pour l’environnement (PNUE) à une véritable organisation internationale spécifique.

Pour d’autres, un nouveau type d’acteurs est apparu avec les Conférences d’Etats parties autonomes, non affiliées à des organisations internationales existantes. Il en prolifère rapidement et nous en sommes actuellement à une douzaine au plan  international, en plus d’une trentaine au niveau régional. Il y a, dans la terminaison anglaise, Treaty congestion. Ces conférences d’Etats parties sont en fait l’institutionnalisation d’une forme de diplomatie normative.

Le statut juridique des conférences d’Etats parties diffèrent des conférences diplomatiques habituelles du fait de leur durabilité et des organes permanents dont elles se dotent. Il existe donc en ce domaine une très grande variété de nouvelles organisations internationales.

La question des effets juridiques des actes émanant des conférences d’Etats parties, qui sont qualifiées de quasi organisations internationales, se pose évidemment. Quid de leur effet juridique à l’égard des Etats membres et des pays tiers ? Si pour certains ces organes sont dotés d’une « de facto law making », il n’en demeure pas moins que les actes qui en émanent ne sont pas soumis à ratification. Pour PS, le droit des traités de papa n’est plus en mesure de faire face aux défis actuels. En règle générale, les actes de ces conférences sont largement tolérés comme obligatoires pas les Etats parties, dans une approche davantage quasi législative que quasi contractuelle.

La légitimité des sanctions dérivées, c’est-à-dire prononcées non pas sur la base du traité international liant formellement les parties, mais sur celle d’actes adoptés par la conférence des Etats parties, se pose et ce n’est sans doute pas anodin si le terme de sanction n’apparaît nulle part dans les conventions vertes, au profit de périphrases telles que « mesures à prendre à l’égard des parties contrevenantes » ou « mesures en cas de non respect… ». Il s’agit là de mesures potentielles, tout étant fait pour éviter le mot sanction. Par exemple, la Convention de Washington sur le commerce des espèces protégées (CITES), de 1973, contient des sanctions de type embargo contre les violations des règles primaires du traité ainsi que des règles secondaires établies par la conférence d’Etats parties. La possibilité d’adopter des mesures de rétorsion collective depuis 1985 a été appliquée dans plus de 40 cas concernant plus de 30 pays, y compris des Etats tiers ! Ces embargos sont efficaces à près de 100% des cas car les effets immédiats se font sentir sur plusieurs secteurs économiques en même temps, provoquant l’amendement rapide et le retour à une plus stricte observance des règles par les Etats visés. Le fait que la CITES compte plus de 175 Etats membres ajoute bien sûr à cette efficacité des sanctions.

2.       Quelles responsabilités ?

Pour qu’il y ait un régime efficace de responsabilité objective, des règles de juridictions comprenant l’accès à la justice des victimes sont essentielles. Il existe bien des obstacles à la responsabilité des exploitants, notamment du fait de l’absence de ratification, mais ces règles pèsent quand même sur le comportement et la pratique des Etats. Le droit international public de la responsabilité des exploitants se développe pour couvrir un plus large spectre de dommages. Il est en effet rare qu’un Etat soit directement responsable d’un dommage à l’environnement. Le plus souvent, la pollution est causée par une entreprise ou un particulier. Il en découle que le fait générateur de la responsabilité internationale ne peut pas être imputé à l’Etat, sinon pour manquement aux obligations positives de prévention. Un Etat ne saurait tolérer sur son territoire une activité qui provoque un dommage dans un Etat tiers. L’obligation de l’Etat est ainsi avant tout une obligation de diligence due.

Il existe actuellement trois conditions au dommage : qu’il fût prévisible, transfrontière et grave ou sérieux. Ces conditions sont toutefois assouplies en pratique, l’exigence de gravité ayant quasiment disparu. La notion de dommage significatif que l’on rencontre dans la plupart des conventions signifie simplement que ce dommage doit être mesurable. Par ailleurs, il est acquis que la notion de dommage transfrontière s’applique également aux zones ne relevant d’aucune juridiction, comme le relevait la CIJ dans son arrêt en l’affaire Gabcikovo-Nagymaros. Il existe dorénavant un droit à un environnement sain.

La directive de l’UE, du 21 avril 2004 portant sur la responsabilité environnementale dispose que l’Etat fautif pourra être amené à apporter des améliorations à un autre site par le principe de la compensation environnementale, en plus de l’indemnisation du dommage.

Il faut bien faire attention, lorsque l’on parle en français de responsabilité pour fait dommageable à l’environnement, à la distinction sémantique existant en anglais entre les termes responsibility,  liability et acountability. La langue allemande fait également la distinction entre Haftung et Verantwortung. En règle générale, on peut établir qu’il y a « responsibility » pour fait illicite et « liability » pour acte illicite. La Commission du droit international a toutefois laissé ouverte la question de savoir s’il pouvait exister une forme de responsabilité internationale en dehors de tout texte conventionnel.

Pour Christian HUGLO, avocat dans toutes les affaires environnementales depuis trente ans, le praticien a toujours besoin de professionnels pour compléter son approche. Il faut en ces affaires penser non seulement au procès mais également aux retombées de ces procès. Les problèmes ne sont plus les mêmes qu’il y a trente ans. Pour qu’un procès puisse se dérouler, il faut une nécessaire unité de temps, de lieu et d’action. Il n’y a ainsi pas de procès possible contre le réchauffement climatique. Il voit néanmoins dans les évolutions actuelles une amélioration du droit international pénal. La responsabilité pour les dommages causés à l’environnement a une fonction sociale évidente et Me HUGLO a rappelé que, dans la philosophie de Platon, le criminel a droit à un châtiment. Le droit n’existe que s’il est effectif, donc assorti de sanction. Il a également pour fonction éthique de développer des comportements nouveaux pour l’avenir.

Il y a tout de même une relative surprise à voir la Cour EDH à la pointe du développement en matière environnementale, notamment dans son Arrêt Tatar c/ Roumanie, du 29 janvier 2009. L’on est en effet passé d’un droit sur l’environnement jusque dans les années 1960 à un droit de l’environnement ensuite pour parvenir depuis les années 2000 à un droit à l’environnement combinant droit privé et droit public. La question du praticien est donc de déterminer quel est mon droit à l’environnement et comment le mettre en œuvre. Il faut alors trouver un juge et voir en fonction du juge compétent ce que l’on peut envisager de faire. Le cahier des charges de l’avocat est alors de vérifier s’il existe un dommage et éventuellement les règles de prescription qui s’y appliqueraient, puis de déterminer le fors auquel il peut agir, qui détermineront les règles de preuves et d’expertise, le droit de fond applicable pour déterminer qui est réellement responsable du dommage causé à l’environnement. Le droit international public a un rôle considérable à jouer sur la responsabilité en droit de l’environnement. Une question soulevée encore par Me HUGLO porte sur l’éventuelle possibilité pour l’Etat reconnu responsable d’un dommage à l’environnement de se retourner contre l’auteur matériel du dommage. Ce n’est pas forcément, relève-t-il, dans les Etats où le droit international est le mieux introduit que les progrès les plus importants ont été réalisés. L’accumulation de précédents permet à la jurisprudence de faire avancer le droit car le juge s’adapte aux situations. C’est ainsi que s’est développée, depuis l’affaire de l’Amoco Cadiz le principe de la responsabilité des maisons mères et des filiales.

C’est là que se glissait dans le débat une référence à Hans JONAS (1903-1993) qu’il convient de développer quelque peu. Ce philosophe allemand est notamment l’auteur de « Le principe responsabilité » (« Das Prinzip Verantwortung »), son ouvrage le plus célèbre, dans lequel il développe le constat que la survie de l’humanité n’est plus assurée de nos jours, notamment du fait du développement de la technique moderne, qui donne à l’homme la capacité de s’autodétruire. Il en découle pour Hans JONAS, à la suite de sa « Philosophie de la biologie » que devrait être interdite toute technologie qui comporte le risque de détruire l’humanité, trouvant par son expression bien connue, « in dubio pro malo », l’expression du principe de précaution. Ce fut aussi là l’occasion de remarquer que la langue anglaise connaît trois termes aux sens différents pour dire la responsabilité : Responsibility, Acountability et Liability, la langue allemande deux : Haftung et Verantwortung, et qu’en conséquence la langue française avec son seul mot de responsabilité semble bien pauvre à en saisir toutes les nuances.

Le besoin d’efficacité à mener à un développement de la jurisprudence tendant à une réparation effective, de sorte que la seule difficulté qui subsiste est de démontrer une qualité pour agir.

3.       Quels contrôles ?

Dans ce domaine, le droit communautaire est plus précis et plus présent dans le contentieux national que le droit international public général, notamment devant le juge administratif français, ce qui vient sans doute de l’effet direct des directives européennes en droit interne, acquis en France aujourd’hui. C’est d’ailleurs le droit de l’environnement qui a permis cette percée du droit communautaire en droit interne dès 1984. En France et depuis 1998, il est possible d’invoquer directement une directive européenne en cas de lacune du droit national.

A ceci s’ajoute une pratique régulière du Conseil d’Etat français, qui n’hésite pas user de la question préjudicielle à la Cour de Justice des Communautés européennes (CJCE).

De plus et en règle générale, dans un système moniste, l’on peut invoquer directement les conventions internationales devant le juge national, qui en écartera toutefois le plus souvent l’application pour manque de précision des dispositions qu’elles contiennent, qui se verront ainsi dénié tout caractère self executing.