C’est le mardi 10 mars que, dans le cadre des conférences données pour fêter le 450^ème anniversaire de l’Université de Genève, Louise Arbour est venue s’exprimer sur une question fondamentale qui dépasse largement le cadre juridique dans lequel pourrait l’enfermer sa formulation : l’Etat de droit. Louise Arbour est avant tout une grande juriste, qui a exercé au barreau et à tous les niveaux de la magistrature canadienne, jusqu’à la Cour Suprême. Elle a également été procureur des deux tribunaux pénaux internationaux pour l’ex-Yougoslavie et le Rwanda et, à ce poste, on lui doit l’inculpation de Milosevic. A la fin de son mandat à La Haye, elle n’a pu longtemps rester à la Cour Suprême du Canada qu’elle avait rejoint, appelée par Kofi Annan à venir s'installer à Genève, pour y prendre la tête du Haut Commissariat des Nations Unies aux droits de l’homme, où elle resta quatre ans (2004-2008).

L’Etat de droit est une notion essentielle que l’on peut déduire des débats juridiques allemands du XIXème siècle, qui signifie globalement que l’Etat doit être soumis au droit, qu’il fonctionne par le droit, dans le respect du droit. C’est le rejet d’un monarque au-dessus des lois, du bon plaisir du souverain s’imposant arbitrairement, sans base légale et sans discussion. C’est toutefois une notion complexe aux contours mal définis. Son importance est malgré tout reconnue et c’est à elle que la Société française pour le droit international (SFDI) a consacré son colloque annuel 2008 à Bruxelles.

L’Etat de droit – sans chercher à discuter davantage si l’on doit l’écrire avec un « E » majuscule ou un « e » minuscule – est, c’est vrai, avant tout une notion formelle. L’importance du discours de Louise Arbour a été de démontrer à quel point c’est bien plus que ça et comment l’enferment formaliste de cette notion l’appauvrit à l’extrême, donnant à tous les abus la couleur du respect du droit. En effet, si l’action de l’Etat doit être conforme au droit, il suffit alors formellement d’adopter la législation nécessaire à couvrir ses actions. En ce sens, il peut être respecté même dans les pires dictatures. Il a ainsi existé un Etat de droit nazi dans l'Allemagne que l'on sait. Que l’on veuille éliminer une part de la population, il suffirait alors de mettre en place un arsenal législatif discriminatoire pour se donner les apparences de la bonne gouvernance. Le principe en effet n’exige pas de consensus sur le contenu des lois et mêmes les plus contestables dans leur contenu, lorsqu’elles sont adoptées dans les formes prescrites, forment le droit. L’on sait en effet avec Kelsen que la seule chose qui permet de se déterminer par rapport à une règle de droit est d’examiner si elle est ou non en vigueur. Qu’elle soit juste ou non est une question politique, morale ou philosophique, mais pas juridique.

Ce n’est évidemment pas satisfaisant et l’humanisme de Louise Arbour ne pouvait évidemment s’en contenter. Elle développe alors une définition plus large de l’Etat de droit à laquelle on ne peut qu’adhérer, estimant que la prohibition des discriminations en est une composante essentielle. Il y a plus encore. La pratique de la torture judiciaire était encadrée par le droit et, partant, légale, conforme au principe formel de l’Etat de droit. Aujourd’hui, la prohibition de la torture est absolue, totale. Ce n’est pas là un simple choix de politique pénale mais aussi l’exigence de l’Etat de droit au sens large. Certains juristes américains ont développé de surprenantes théories autour de Guantanamo, sur la base d’un syllogisme tronqué qui nous montre la dangerosité d’une approche purement formelle. En effet, si l’on constate que dans une situation extrême de guerre contre le terrorisme, la seule manière d’obtenir des informations est la torture, sous prétexte que sans elle on ne les obtiendrait pas et que des vies seraient perdues, l’on peut en conclure qu’il vaut mieux en encadrer la pratique par la loi, en régulariser l’usage sous contrôle judiciaire, plutôt que de la laisser pratiquer sans contrôle et sans limites dans les sombres geôles de prisons secrètes. C’est oublier que jamais les informations données sous la torture ne sont fiables. C’est oublier aussi que la culpabilité des personnes torturées n’est de loin pas établie et que, dès lors, torturer des personnes qui ne savent rien n’est certainement pas une méthode de renseignement raisonnable ! Louise Arbour pose clairement le caractère absurde de tels raisonnements, qui présentent la régulation de la torture comme la victoire de l’Etat de droit contre l’hypocrisie de tolérer sa pratique dans l’illégalité. C’est au contraire vider là l’Etat de droit de tout son sens!

L’Etat de droit est une notion que l’on rencontre aussi bien au niveau interne qu’international. Il ne se rapporte pas uniquement à la question de la bonne gouvernance. Toutefois, il existe des terrains de conflits sur lesquels le choix est cornélien : faut-il restaurer l’ordre avant la justice ? Lorsque la communauté internationale ne dispose pas de moyens suffisants, le retour à l’ordre public, l’arrêt des combats peut passer pour un éclatant succès. Pour une communauté internationale dépourvue de réels moyens coercitifs, l’on ne saurait trop demander. Louise Arbour souligne avec raison que si l’on ne peut pas tout faire en même temps et que, si, dans l’immédiat, la fin des hostilités et le retour à l’ordre public peut passer pour prépondérant, il est nécessaire de mettre en œuvre d’autres moyens par la suite pour renforcer le retour au calme et l’appuyer sur une profonde restauration de l’Etat de droit. C’est alors que la protection des droits de l’homme et la restauration de la justice ont leur rôle à jouer.

Le problème des droits de l’homme perçus comme une forme d’impérialisme basée sur la pratique de deux poids-deux mesures est souvent reprochée aux pays occidentaux. Il est vrai que certains pays connus pour leur non respect des droits de l’homme ont eu beau jeu ces dernières années de rappeler que mêmes les pays occidentaux fondateurs en la matière s’en étaient éloignés et qu’il y avait donc, avant que d’aller faire la leçon à autrui, à balayer devant notre porte. Il y a là fracture entre le droit des uns et le droit des autres, mais il est vrai aussi que la critique sert également de prétexte à des autocrates de mauvaise foi pour pérenniser leur impunité.

La distinction entre sécurité-répression d’une part et insécurité-crime d’autre part est simpliste. La sécurité et la liberté se rejoignent nécessairement. Louise Arbour mentionne alors l’exemple des milieux économiques de Bombay qui ont, après les attentats qui ont marqué récemment la ville, assigné l’Etat indien pour violation de ses obligations de maintenir la sécurité publique et violation du droit à la vie. Il y a là une judiciarisation de l’action publique importante. La sécurité des individus et de leurs libertés reposent sur des obligations de faire et de ne pas faire. Guantanamo et les autres restrictions des droits de l'homme au nom de la sécurité apparaissent ainsi bien plus comme une menace contre la liberté et la sécurité. Ce type de raisonnement augmente toutefois la vulnérabilité des personnes que l’on cherche à protéger. Ce pragmatisme arrogant opposé au droit est pour Louise Arbour un recul d’envergure.

La question essentielle est alors de déterminer quelle part de liberté sacrifier pour assurer la sécurité ? Le problème est que cette question est bien souvent formulée sous la forme suivante : quelle part de la liberté des autres sacrifier pour assurer ma propre sécurité ? Se positionner en ces termes, c’est détruire tout projet de société.

Ce que Louise Arbour appelle la décennie de la peur, qui va des attentats du 11 septembre 2001 à ceux de Bombay le 20 janvier 2009 demande une gestion politique à court terme certes, mais surtout le besoin d’une vision à long terme. C’est dans l’élaboration de cette vision à long terme que la notion bien comprise de l’Etat de droit peut offrir une réponse. L’ordre public international est possible si les droits de l’homme en sont le centre et si l’on développe, à côté d'une approche formelle de l’Etat de droit, une approche complémentaire intégrant les droits de l'homme et la démocratie. 

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