Introduction du cours de Mireille Delmas-Marty au Collège de France

Mireille Delmas-Marty a commencé ce 20 janvier 2009 sa sixième année de cours au Collège de France, où elle est titulaire de la Chaire d'Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit. Cette année, ses recherches portent sur le thème des libertés et de la sûreté dans un monde dangereux. 

Partant de la loi française du 25 février 2008 instituant une « rétention de sûreté », qui permet de maintenir une personne en détention après l'exécution de sa peine pour une période d'un an renouvelable indéfiniment, motif pris de sa « dangerosité » elle interroge les concepts traditionnels du droit pénal. Cette loi a été préparée par une succession de lois sur la récidive, adoptées les années précédentes, consacrant la rupture avec une approche centrée sur la fonction rétributive de la peine, au risque important, souligné par Delmas-Marty, d'une « déshumanisation du droit pénal ». 

La question qui se pose alors est de déterminer comment on en est arrivé là, dans la recherche d'une réponse qui ne peut se limiter à une approche traditionnelle en France d'une droite répressive face à une gauche plus permissive. Du fait de l'évolution convergente d'autres systèmes, tant en droit comparé qu'en droit européen et international, la thèse de départ de Delmas-Marty pose « un effet indirect des attentats du 11 septembre 2001, qui auraient en quelque sorte libéré les responsables politiques, symboliquement et juridiquement, de l'obligation de respecter les limites propres à l'Etat de droit ».

Comme elle le souligne dans son introduction, la question relève en effet des interdépendances qui sont au cœur des phénomènes d’internationalisation du droit. « Face à des dangers bien réels pour les personnes, les Etats et même la planète, l’enchevêtrement des espaces normatifs (nationaux, européens et mondiaux) contribue sans doute à l’incertitude des réponses. Qu’il s’agisse des transformations du contrôle social, des mutations de l’Etat de droit ou des fluctuations de l’ordre mondial, il favorise en effet tout à la fois les dérives et les résistances, les problèmes et leur solution ».

Delmas-Marty relève ainsi une première rupture dans l’enchaînement culpabilité-responsabilité ou imputabilité–sanction, qui laisse effectivement craindre une déshumanisation du droit pénal.

Rappelant Montesquieu, pour qui la sûreté des individus n’est jamais plus attaquée que par les accusations publiques ou privées et pour qui la loi pénale doit donc avoir pour fins d’assurer la liberté du citoyen, elle souligne que de nombreux pays marchent aujourd’hui dans la même direction, celle de l’internement de sûreté, qui n’apparaît pas offrir les mêmes garanties que les peines. Il est d’ailleurs à relever que le droit international public également, dans les résolutions du Conseil de sécurité des Nations Unies consacrées à la lutte contre le terrorisme, va dans le même sens (voir les Résolutions 1368, du12 septembre 2001, et 1373, du 28 septembre 2001).

Le monde est, c’est vrai, confronté à des menaces nouvelles et lorsqu’un pays est menacé, tous le sont, selon le Groupe des personnalités de haut niveau sur les menaces, les défis et le changement, dans son Rapport du 1^er décembre 2004, « Un monde plus sûr : notre affaire à tous ». De cette constatation découle un enchevêtrement des espaces normatifs, les espaces tant nationaux qu’européens ou internationaux ayant ainsi vocation à s’intéresser au problème et offrant par là même un flou des réponses qui favorise les dérives et les résistances. Il y a donc, selon l’expression de Delmas-Marty « réalité des dangers et incertitude des réponses ». Le problème s’en trouve singulièrement accru car de mauvaises réponses peuvent apporter de nouveaux dangers. Dans cette mesure, l’on se trouve face à ce que d’aucuns ont appelé la circularité des modèles, le modèle du terrorisme étant employé pour le combattre et offrant à son tour matière à résistance.

Dans cette situation, les différents pays ont lié le droit pénal à une politique de contrôle social. Toutes les sociétés ont évidemment connu en tout temps et en tout lieu des dangers divers mais la date du 11 septembre 2001 marque incontestablement un tournant, qui a engendré, dans un premier temps, un droit pénal d’exception, vite pérennisé ensuite. Selon les plus éminents juristes américains, par exemple, il n’est plus possible de songer à revenir en arrière.

L’on assiste en fait à une banalisation d’un courant sécuritaire antérieur au 11 septembre 2001, légitimé par ces attentats, qui provoque une vision pessimiste renforcée par la situation de crise actuelle. En effet, la lecture du « Rapport du Millénaire », du Secrétaire général de l’ONU, en 2000, était encore d’un ton optimiste, le concept de sécurité étant essentiellement tourné vers la protection des individus contre des actes de violence interne. Par contre, le « Rapport du groupe de personnalités de haut niveau sur les menaces, les défis et le changement : Un monde plus sûr, notre affaire à tous », du 1^er décembre 2004, déjà mentionné, adopte une vision franchement pessimiste, estimant que le terrorisme est une menace majeure entrainant une obligation collective internationale de protection.

Les attentats du 11 septembre 2001 ont donc agi comme accélérateur de réformes en matière de droit pénal, notamment au niveau européen. Les décisions cadre sur les mandats d’arrêt et sur le terrorisme, enlisées depuis des années, ont soudain trouvé des conclusions diplomatiques rapides. L’ouverture d’un espace transatlantique est également symptomatique, avec l’imposition venant des USA d’un profilage de tous les passagers aériens au prix d’ingérences accrues dans la vie privée de chacun. Le premier accord avait d’ailleurs été annulé par la Cour de Justice des Communautés en 2006 (CJCE, 30 mai 2006, P.E/ Conseil U.E et Commission euro, aff. jointes C-317/04 et C-318/04), avant qu’un nouvel accord ne soit signé en 2007. Dans la même veine, le Règlement européen imposant le gel des avoirs de personnes soupçonnées de terrorisme selon les listes établies sur des critères incontrôlables par les Etats-Unis, avait été annulé par la Cour de Justice des Communautés le 3 septembre 2008 (CJCE, 3 sept. 2008, Yassin Abdullah Kadi et Alia / Conseil et Commission, C-402/05 P et C-415/05 P).

La Cour européenne des droits de l’homme résiste également au terrorisme, notamment en restant ferme sur l’interdiction de la torture, que rien, pas même la lutte contre le terrorisme, ne saurait justifier, même si elle a assoupli l’interprétation en matière de détention (CEDH, Gr. Ch., 28 février 2008, Saadi c/Italie, n° 37201/06, V. aussi A et autres c/ Royaume-Uni, Dessaisissement au profit de la Grande Chambre, Communiqué du greffier du 21 mai 2008, req. n° 3455/05). L’Angleterre était intervenue dans ce dossier, en suggérant une modification de la jurisprudence de la Cour, afin que celle-ci mette en balance la dangerosité des personnes en cause avec les risques éventuels de torture. La Cour a, à juste titre, rejeté cette position du fait du caractère absolu de l’interdiction de la torture par l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme et de l’impossibilité qui en découle de raisonner ici en terme de proportionnalité.

Il semble toutefois clair que l’Union européenne oscille entre un durcissement de sa position et le respect des principes de l’Etat de droit. Ainsi, l’on peut rappeler le rapport Peyrefitte de 1977, qui présentait une approche sociale du droit pénal par réinsertion du criminel. Selon l’auteur, la violence était le cri de ceux qui sont sans voix ou sans droit. Mais la France créait en 1979 la notion de peine incompressible, puis en 1981, la loi « sécurité et liberté » était adoptée, juste avant d’être abrogée par la nouvelle majorité issue des élections de mai 1981. Un nouveau Code pénal sera alors adopté, sous l’égide notamment du Garde des Sceaux Robert Badinter, se revendiquant nettement des droits de l’homme. L’oscillation se poursuivait toutefois au gré des diverses majorités entre 1981 et 2001, date d’un ralliement quasi général à un durcissement, qui s’étend à tous les domaines de la criminalité. C’est ainsi que la loi sur le renforcement des garanties du procès pénal de juin 2000 fut amendée dès 2001-2002. Avec l’arrivée au pouvoir de ce que l’on appelle en France la « droite décomplexée », Delmas-Marty remarque que le moteur juridique s’est emballé.

La loi devient ainsi un message de compassion adressé à chaque victime, un outil de communication politique. Elle démontre également les bégaiements du législateur et apparaît en ce sens comme un aveu de faiblesse ou d’impuissance. C’est ainsi que la dangerosité abstraite l’emporte sur la culpabilité concrète, les mesures de sûreté sur la peine, dans un brouillage terminologique et politique.

Delmas-Marty relève avec force que le droit à la sécurité apparaît comme l’illusion qu’il est possible de vivre sans danger au prix d’une grave intrusion dans la vie privée.

Dans le mouvement actuel, le droit pénal systématise les mesures de sûreté, qui deviennent par là même la négation du droit à la sûreté, au sens traditionnel d’habeas corpus. La situation en Allemagne est tout à fait symptomatique, avec la renaissance en 1998 et 2004 d’une loi nazie de 1933 sur les mesures de sûretés, autorisées sans limite de temps. Cette législation a été validée par la Cour constitutionnelle allemande de Karlsruhe, mais fait actuellement l’objet d’une procédure devant la Cour européenne des droits de l’homme.

L’Affaire Mucke dont il s’agit, porte sur le cas d’une personne condamnée en 1986 à cinq ans d’emprisonnement, puis placée à l’issue de sa peine en 1991, en rétention de sûreté, limitée alors à dix ans. La réforme de 1998 déjà évoquée supprimant ce maximum légal, cette personne se trouve aujourd’hui encore privée de liberté. Nous avons donc là la démonstration d’une personne privée de liberté à ce jour depuis vingt-deux ans, alors qu’elle a purgé entièrement la peine de cinq ans à laquelle elle avait été condamnée.

Delmas-Marty souligne donc la différence qu’il y a nécessairement entre le diagnostic de dangerosité ou le pronostic de récidive d’une part, et la preuve de culpabilité d’autre part. Il n’y a plus de bénéfice du doute. C’est la déshumanisation du droit pénal car au couple culpabilité-peine, faisant appel au libre-arbitre, succède le couple dangerosité-mesure de sûreté, qui est la négation même du libre-arbitre. Il faut garder conscience que, aussi monstrueux que soit le crime, le droit pénal permet de juger des individus et non des monstres. Les procès relèvent ainsi aujourd’hui davantage de l’exorcisme dans une éclipse de l’imputabilité et de la dignité des personnes, en complète rupture avec le droit à la sûreté, qui fonde le respect de l’Etat de droit.

Delmas-Marty suggère de reposer la question du fondement de la peine avant de raisonner en terme de mesures de sûreté.

La systématisation des mesures de sûreté apparaît en effet comme la négation d’une idéologie libérale fondée sur le respect de la liberté individuelle. Cette contradiction rend incompréhensible le choix d’une politique criminelle. L’Etat de droit n’est en effet respecté que si des limites précises sont posées à la peine, sur le modèle libéral justement, qui limite le droit de punir pour protéger les libertés individuelles.

La Convention européenne des droits de l’homme ne légitime que certaines formes de privation de liberté sans infraction préalable, dans des cas restreints, s’il s’agit de la détention régulière d’un mineur, décidée pour son éducation surveillée ou de sa détention régulière afin de le traduire devant l’autorité compétente, s’il s’agit de la détention régulière d’une personne susceptible de propager une maladie contagieuse, d’un aliéné, d’un alcoolique, d’un toxicomane ou d’un vagabond et enfin s’il s’agit de l’arrestation ou de la détention régulière d’une personne pour l’empêcher de pénétrer irrégulièrement dans le territoire d’un Etat partie ou contre laquelle une procédure d’expulsion ou d’extradition est en cours (art. 5 al. 1 lit. d à f CEDH). Il n’est pas possible d’envisager une privation de liberté sur cette base  simplement parce qu’un individu présente une dangerosité abstraite (Arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme, GUZZARDI c/ Italie, du 6 novembre 1980).

L’état de droit se reconnaît des limites de forme et de fond dans l’usage du droit pénal. Or le mythe de la sécurité absolue est une illusion. C’est l’illusion de prévoir le futur et de protéger absolument la société contre tous les risques envisageables. Or Delmas-Marty démontre à quel point cette approche est en contradiction avec l’idée même de liberté individuelle. Elle en tire la conclusion que je partage pleinement, que le mythe sécuritaire est absolument incompatible avec l’Etat de droit.

En effet, l’infraction et la déviance (au sens de dangerosité) ne relèvent pas du tout des mêmes principes. C’est donc concrètement dans la mise en place d’un pouvoir illimité de l’Etat que réside la négation de l’Etat de droit, car il est évidemment impossible de démontrer a posteriori la dangerosité ou absence de dangerosité de l’individu soumis à une mesure de sûreté : n’a-t-il pas commis d’infraction parce qu’il n’était pas dangereux, ce qui démontrerait l’arbitraire de la mesure, ou bien n’a-t-il pas commis d’infraction du fait de la mesure, ce qui démontrerait son bienfondé ?  Penser le droit pénal en ces termes c’est exclure toute possibilité d’erreur judiciaire au profit de l’Etat et donc de réparation au nom de la sécurité. Le mythe sécuritaire est donc bien l’expression même du modèle totalitaire. 

http://www.college-de-france.fr/default/EN/all/int_dro/index.htm