Le 30 novembre 2008 sera soumis ou vote populaire un objet parmi d'autre, intitulé "Pour l'imprescriptibilité des actes de pornographie enfantine". Cette initiative populaire est typiquement une fausse bonne idée. Elle est le reflet d'une approche émotionnelle de la législation qui donne par définition de mauvaises lois. Pourquoi faut-il voter non à cette initiative?

Son texte est le suivant: " art. 123b nouveau de la Constitution fédérale: Imprescriptibilité de l'action pénale et de la peine pour les auteurs d'actes d'ordre sexuel ou pornographique sur des enfants impubères - L'action pénale et la peine pour un acte d'ordre sexuel ou pornographique sur un enfant impubère sont imprescriptibles". 

La notion d'acte d'ordre sexuel est assez clairement circonscrite par le droit pénal en vigueur. Si l'on sait que l'acte sexuel est l'acte propre à la reproduction - il n'y en a qu'un, le coïtus intra femorem, cette notion d'acte d'ordre sexuel est plus vaste et se retrouve notamment à l'article 187 du Code pénal (CP), qui punit les actes d'ordre sexuel avec des enfants. Ce qui est interdit par cette disposition, c'est la participation d'un enfant à un acte d'ordre sexuel. Cette participation doit être directe, ne serait-ce que passivement. Selon la jurisprudence, un acte doit être considéré comme d'ordre sexuel lorsqu'il apparaît de manière univoque pour un observateur tiers comme lié sans ambiguïté à la sexualité. 

Néanmoins, les problèmes liés à la formulation de cette initiatives apparaissent très vite.

Premier problème: la notion d'enfants impubères

En droit, je sais ce qu'est un enfant: c'est une personne âgée de moins de 18 ans au moment des faits. En droit également je sais ce qu'est un mineur de moins de 16 ans. En droit par contre, je ne sais pas ce qu'est un enfant impubère. En effet, la puberté se déroule de manière très variable d'un enfant à un autre et les différences entre celui qui la commence tôt et celui qui la commence tard, entre celui qui la fait rapidement et celui qui la traîne en longueur peuvent être très importantes. De plus, l'on ne sait pas s'il faut considérer l'enfant comme impubère jusqu'au premier jour de sa puberté ou jusqu'au dernier.

Cette inclarté provoque une discrimination inacceptable entre les enfants: un enfant de 12 ans abusé sera protégé s'il n'a pas commencé sa puberté au moment des faits, alors que le même enfant de 12 ans ne sera pas protégé s'il a commencé sa puberté à ce moment là. Je ne vois pas ce qui peut justifier une telle distinction en droit.

Cette inclarté provoque également une autre question, plus judiciaire: il faudra qu'au cours de la procédure, la victime soit capable d'apporter la preuve du moment de sa puberté par rapport au moment des faits. Si je conçois parfaitement qu'un enfant abusé garde un souvenir vivace de tous les éléments subis toute sa vie, garde-t-il avec la même précision le souvenir du moment de sa puberté? Sera-t-il capable de répondre, 30 ou 40 après les faits à la question de l'avocat de la défense: "Quand avez-vous commencé votre puberté?". Or c'est une question qu'aucune expertise ne permettra jamais d'élucider. Il en découle que, selon le principe général du droit pénal que le doute profite à l'accusé, s'il n'est pas possible de déterminer si l'enfant était ou non pubère au moment des faits, on devra considérer qu'il l'était et la poursuite ne sera pas possible. 

Deuxième problème: l'application de la lex mitior et le principe de la non rétroactivité des lois

Le principe de la lex mitior veut que, lorsque la loi change entre le moment de la commission des faits et le moment de la poursuite, l'on applique la règle la plus favorable à l'accusé, y compris en matière de prescription. 

Cette initiative est donc le meilleurs moyen de donner de faux espoirs aux victimes actuelles qui déposeraient enfin plainte contre leur bourreau, du fait de cette nouvelle imprescriptibilité. Sauf que le juge se devra de comparer les deux périodes de prescriptions applicables au cas d'espèce: celle du droit au moment des faits, celle du droit au moment de la poursuite. Comme par définition n'importe quel délai de prescription est plus court que l'imprescriptibilité, le juge devra donc toujours appliquer la prescription. Il y aura là autant de déceptions prévisibles de la part des victimes qui auront enfin osé et voulu dénoncer les actes subis. 

Il faut donc bien être conscient, selon le principe de la non rétroactivité des lois, que seuls les actes commis après l'entrée en vigueur de cette disposition seront imprescriptibles, et non tous ceux commis avant!

Troisième problème: l'incohérence avec le droit en vigueur

Le 1er janvier 2007 est entré en vigueur le nouveau Code pénal (CP), contenant notamment une révision totale du régime des peines et des mesures. Selon l'article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Le juge pour ce faire tient compte d'éléments tant objectifs (qui se rapportent à l'acte commis) que subjectifs (qui se rapportent à l'auteur, notamment ses mobiles, l'intensité de la volonté délictueuse ou la gravité de la négligence). Il y a enfin les éléments d'appréciation relatifs à l'auteur mais qui ne concernent pas la commission de l'infraction proprement dite (antécédents, éducation, situation personnelle, etc.). Les circonstances aggravantes ou atténuantes élargissent le cadre de la peine. Par ailleurs, en plus ou en lieu et place de la peine, le juge peut également prononcer des mesures (art. 56 ss CP), notamment l'internement, qui peut être prononcé à vie, depuis une autre votation tout aussi émotionnelle et controversée (art. 64 CP).

Rendre imprescriptible aujourd'hui l'action pénale et la peine pour les auteurs d'acte d'ordre sexuel ou pornographique, c'est mettre sur le même pied des actes d'ordre sexuels avec des enfants, passibles d'une peine privative de liberté  de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 187 CP) et la pornographie dure (ayant pour contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, art. 197 ch. 3 CP), passibles d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Or il y a quand même une différence de culpabilité entre celui qui se livre à des actes d'ordre sexuel sur un mineur et celui qui fabrique, importe, met en circulation, expose offre, montre ou rend accessible des objets ou représentations pornographiques. Pour dire les choses plus rapidement: il y a une différence de culpabilité évidente entre celui qui viole un enfant et celui qui regarde une vidéo. 

Dans le même ordre d'idée, le titre même de l'initiative, portant uniquement sur l'imprescriptibilité des actes de pornographie est trompeur et démontre une vision embrouillée des initiants quant aux actes qu'ils entendent rendre imprescriptibles. 

De plus, il faut également se souvenir que les seuls actes imprescriptibles en droit suisse sont les génocides et les crimes de guerre (art. 101 CP). Or ici encore, il y a une différence de culpabilité évidente entre celui qui viole un enfant et celui qui extermine toute une population. 

Traiter ces différents actes de la même manière quant à la prescription interdit une approche de la peine fondée principalement sur la culpabilité de l'auteur.

Enfin, tout le système des peines a été revu par le législateur fédéral et le nouveau Code pénal qui en résulte est entré en vigueur très récemment, le 1er janvier 2007. La nouvelle approche voulue par le législateur va dans le sens d'un allégement général des peines privatives de liberté, la quasi suppression des courtes peines privatives de liberté (inférieures à 6 mois) et un accent marqué sur la réinsertion après l'exécution de la peine, celle-ci devant être fixée et exécutée de manière à permettre à l'auteur de se réinsérer le mieux possible ensuite dans la société. 

L'imprescriptibilité (tout comme l'internement à vie) prend le contre-pied de ce système et le fragilise donc, le rendant peu lisible et portant ainsi préjudice à la sécurité du droit. 

Quatrième problème: une vision faussée de la justice et des peines

Enfin, ce type d'initiative révèle une fausse idée de la justice en général, de la justice pénale en particulier. Premièrement, parce que la justice n'est pas la seule réponse possible à la souffrance des victimes; elle est une réponse parmi d'autres et les autres ne doivent pas être négligées. Ce n'est en effet pas parce que l'on peut poursuivre que tous les problèmes de l'enfant victime sont résolus, loin de là! Ce n'est pas non plus parce que l'on peut poursuivre que l'on poursuivra effectivement. On ne supprimera pas les actes pédophiles en les rendant imprescriptibles et je ne suis pas sûr non plus que l'on augmentera le nombre des cas poursuivis. Je crains donc que les personnes qui sont à l'origine de cette initiative soient les premières déçues et qu'elles attaqueront ensuite la Justice, qui ne sera pourtant pas en cause. La Justice applique les lois et lorsque les lois sont mauvaises, mal rédigées, la Justice ne peut tout simplement rien en faire. 

Il y a également une autre problématique que cette initiative rend plus difficile à appréhender. En n'abordant que le problème des actes d'ordre sexuel commis sur des mineurs, elle oublie qu'un nombre croissant de violences sexuelles sont commises par des mineurs. L'on sait donc que l'enfant n'est pas seulement victime d'actes d'ordre sexuel, mais qu'il peut également en être l'auteur. Ne pas vouloir voir cette dimension de la question empêche de développer une approche saine et équilibrée de la sexualité des mineurs dans son ensemble. 

Enfin, pour avoir consacré ma thèse aux crimes contre l'humanité, j'ai beaucoup travaillé sur les violences sexuelles de masse, les trafics internationaux de femmes et d'enfants à des fins de prostitution ou d'exploitation sexuelle ou sur les enfants soldats. Il est frappant de remarquer que les témoignages des enfants victimes des actes les plus effroyables peuvent porter sur les différents actes subis (menaces de mort, coups, privation de nourriture...), mais que, lorsque c'est la dimension sexuelle qui est approchée, l'on se heurte très vite à une position franche et définitive: "Il y a des choses que je ne dirai jamais!". Il faut aussi s'en souvenir lorsque l'on aborde ce type de question.