Colloque organisé au Collège de France, par la Chaire d’Etudes juridiques comparatives et internationalisation du droit, du Professeur Mireille Delmas-Marty, le 8 juin 2009.

Dans son introduction, Mireille Delmas-Marty part du Code pénal Badinter, qui refusait de distinguer les peines des mesures de sûreté. Depuis, le développement de nouvelles mesures représente un retour à la défense sociale radicale, soutenue par une industrie de la surveillance en pleine expansion, qui renoue avec les théories de l’Ecole positiviste.

Ainsi en France, la Loi sur la détention de sûreté autonomise-t-elle la notion de dangerosité de celle de culpabilité, pour séparer la mesure de la peine et permettre le maintien en détention pour des périodes d’une année indéfiniment renouvelables une personne après la fin de l’exécution de sa peine. Le modèle en est une loi allemande qui se trouve être l’une des premières votées par les Nazis à leur arrivée au pouvoir en 1933 et l’une des seules dans l’Allemagne d’après-guerre à n’avoir pas été formellement abrogée. C’est d’ailleurs sur la base de cette législation que l’Affaire Mucke se retrouve aujourd’hui pendante devant la Cour européenne des droits de l’homme. En quelques mots, le cas est celui d’un homme condamné en 1986 à cinq ans de détention pour vol aggravé (brigandage) et tentative de meurtre et qui se trouve toujours aujourd’hui, vingt-trois ans après sa condamnation et dix-huit ans après la fin de sa peine, détenu du fait de sa dangerosité présumée.

Lorsqu’il décide d’une mesure de sûreté, le juge ne contrôle pas la preuve de la culpabilité de l’accusé mais pose un diagnostic de dangerosité et un pronostic de récidive. La dangerosité est présumée car elle est en toute hypothèse improuvable. Elle exclu de ce fait tout contrôle de sa légalité et, par voie de conséquence, tout risque d’erreur judiciaire.

Mireille Delmas-Marty voit dans ces évolutions des lois françaises, allemandes, européennes et internationales un effet indirect des attentats du 11 septembre 2001, qui agissent comme un révélateur et lèvent un tabou. C’est en effet une manière pour les Etats de se libérer de l’obligation de respecter l’Etat de droit en cherchant à mettre en œuvre un « droit pénal de l’ennemi » dans des pratiques contemporaines qui en rappellent de plus anciennes.

L’exposé de Jean-Louis Halpérin, professeur à l’Ecole Normale Supérieure était ensuite consacré à l’ambivalence des doctrines pénales modernes. Il commençait par relever que Bentham opposait Beccaria à Blackstone en ce que Beccaria rompait effectivement avec les droits pénaux d’ancien régime pour fonder la première doctrine pénale. Jean-Louis Halpérin retrace ainsi le raidissement des doctrines pénales depuis Kant et Bentham, puis reconnaît un adoucissement en 1832, avant que l’Ecole positiviste italienne ne vienne trouver sa consécration. De plus et depuis Foucault, la vision d’un éternel retour entre des périodes de sévérité et d’indulgence est remise en cause.

Beccaria adoptait un calcul utilitariste de la peine, pensant que pour qu’une peine soit juste, elle devait détourner le criminel de son acte. L’argument de la prévention jouait en faveur de peines sérieuses. Pour Bentham, la peine ne peut être douce car elle doit aller en intensité plus loin que l’avantage tiré du crime pour correspondre, à tous les degrés, à la sévérité d’un surplus de peine beaucoup plus grave que le crime commis. Force est de constater que la peine a perdu sa fonction préventive si le crime est effectivement commis et c’est donc à la prévention des crimes futurs qu’elle doit tendre. Il y a donc un enchaînement continu entre l’aggravation de la peine et la continuation du crime dans toute société. Bentham ne reconnaît aucune limite au législateur pour calculer ce surplus de peine nécessaire à la prévention du crime.

L’Ecole positiviste estime que si la criminalité continue, c’est que les peines ne sont pas suffisantes et qu’il convient donc de leur ajouter des mesures de sûreté. Les délinquants sont alors perçus comme des hommes anormaux par tout un climat de réflexion qui tourne autour du côté malade ou anormal du délinquant, qui nie ainsi toute pertinence à la peine préventive.

La notion de sûreté est éminemment ambiguë. Pour Beccaria, la sûreté est sacrée et inviolable mais subsiste la question de déterminer à qui ce droit à la sûreté est reconnu ? La valeur suprême devient ainsi la sûreté publique, universelle, commune comme objet de police et non plus de droit matériel.

C’est en s’engageant dans une logique de guerre contre les dangers publics et les atteintes à la sûreté que l’on glisse vers un réflexe de défense sociale par l’élimination du délinquant perçu dès Beccaria comme un ennemi. Ce droit pénal de l’ennemi est toutefois dénoncé dans son principe même par Rossi dès 1929.

L’Ecole positiviste à la fin du XIX^ème  siècle cherche à trouver une vérité scientifique qui réponde à l’augmentation pressante de la criminalité depuis la révolution industrielle et le grossissement de l’armée du crime. Elle appelle donc un surcroît de peine. La prophylaxie sociale n’arrête toutefois pas le mal et se pose donc la question de savoir comment faire pour repérer les criminels dangereux ex ante, avant qu’ils ne commettent leur crime, par exemple en cherchant à trier les enfants dès l’âge de 3 ans.

Les partisans de l’indulgence se trouvent toujours en position réactive, prisonniers des registres contextuels de la fin du XIX^ème siècle, en retard sur les partisans de la sévérité. C’est l’humanisme, la justice, le christianisme, le retour au droit naturel que l’on invoque contre l’Ecole positiviste.

Les progrès démocratiques devraient à cette époque permettre de mettre fin aux cycles répressifs en fondant l’espoir sur la démocratie mais c'est aussi prendre ainsi le risque de ne plus pouvoir discuter des politiques sécuritaires votées démocratiquement, ce qui entraîne des repositionnements doctrinaux constants. Les doctrines pénales apparaissent ainsi purement conjoncturelles face aux problèmes de société.  

Le Professeur Carlos Petit, de l’Université de Huelva (Espagne) a ensuite souligné l’impact de l’Ecole positiviste italienne sur la doctrine américaine et exposé les théories de Cesare Lombroso, toujours discuté, toujours réfuté, mais toujours influent, aujourd’hui encore, aux Etats-Unis. Lombroso est en effet très présent dans la littérature juridique actuelle, ce qui ne laisse pas d’inquiéter. Il existe une forte réception de l’Ecole positiviste aux Etats-Unis, y compris et surtout dans la presse généraliste, Lombroso n’ayant pas publié dans des revues juridiques. C’est le Congrès national de criminologie, fondateur en la matière aux Etats-Unis, qui s’est tenu à Chicago en 1909 et qui se transformera en association permanente dont le but sera la traduction d’ouvrages juridiques en anglais et l’édition d’une revue scientifique, qui sera l’un des facteurs de la diffusion des théories de Lombroso en assurant la traduction de ses principaux ouvrages.

Le Professeur Bernard Harcourt, de l’Université de Chicago a présenté la genèse de la rationalité actuarielle aux Etats-Unis. Il a relevé que cette logique domine tous les domaines du droit et de la sécurité. C’est une marque du réalisme américain. Le doute mine l’autonomie juridique et remet en cause le formalisme de la pensée classique. Cette logique actuarielle entend montrer que les concepts juridiques abstraits ne peuvent pas dicter de manière neutre les résultats d’un procès. Le réalisme a donné naissance à l’incertitude et a, en contrepartie, nourri un besoin grandissant de certitude, qui marque le paysage juridique américain au XX^ème  siècle. Le décalage entre la pensée formelle et les résultats concrets ouvre sur une volonté de savoir dans un domaine juridique déconstruit par le refus du formalisme, qui pousse la discipline dans le giron des économistes et des actuaires. Le Colloque de Chicago en 1909 est l’acte de naissance des théories juridiques aux Etats-Unis mais également le symbole d’un paradoxe entre le désir de prédire le comportement humain qui porte à individualiser la peine dans un mouvement moderne, humaniste, que l’on rencontre au même moment également en Angleterre et en France. Pour Roscoe Pound, il faut parvenir à un système d’individualisation reposant sur les progrès scientifique des statistiques, qui donne l’impression de pouvoir prédire le comportement humain par les lois de la probabilité. Il conviendrait donc de discipliner, de maîtriser l’incertitude du comportement individuel par une correcte application des sciences de la statistique et des lois de la probabilité. L’apogée du réalisme et les débuts des prédictions scientifiques datent des années 1920. En 1925, des recherches approfondies sont menées sur les individus bénéficiant d’une mesure de remise en liberté conditionnelle en Illinois afin de déterminer quels sont les facteurs d’une libération réussie, reposant sur la prévisibilité du comportement humain selon des analyses multifactuelles. Dans la foulée, toute une série de recherches seront menées dans les années 1930-1940. La pratique actuarielle apparaît ainsi comme un processus lent qui se met en place dès les années 1930 en Illinois, dans les années 1960 dans un autre Etat, vers 1970 en Californie et au niveau fédéral, puis dans tous les autres Etats américains. En 2004, vingt-huit Etats américains utilisent un outil d’évaluation des risques en relation avec les décisions de libération conditionnelle. C’est un désir de compter, de prévoir, de savoir, d’apprivoiser le hasard, de prédire l’avenir et d’exiger un droit pénal fondé sur la science, qui déplace le formalisme juridique vers un réalisme scientifique. Prédire le succès d’une libération conditionnelle devient ainsi une nécessité qui va de soi ! Un enthousiasme contagieux porte vers un guide scientifique de la condamnation et un désir de catégoriser le criminel en rubriques hautes en couleurs : le vaurien, le garçon de campagne, le gangster, l’alcoolique et d’autres, qui sont constamment recyclées, critiquées, redéployées dans une absence de définition des termes qui semblent a priori largement compris. Tout tourne autour de la notion de risque, dans un objectif de rassurer et d’apaiser la société qui en fait déresponsabilise les personnes en charge de tels dossiers dans une sorte d’analogie incongrue avec le monde de l’assurance. C’est en fait à un doublage du droit par la science que l’on assiste pour devenir finalement l’esclave des probabilités. Comment en effet considérer sérieusement qu’il suffit de prendre mécaniquement en considération toute une série d’éléments notés d’un certain nombre de points et que le total obtenu pour la personne en cause quantifie réellement le risque qu’elle représente de récidive et donc le pronostic en faveur ou non d’une libération?

Jean-Danet, Maître de conférences à l’Université de Nantes a parlé des politiques sécuritaires à la lumière de la doctrine de défense sociale nouvelle, qui commença par une critique de la pénalité d’une époque faite de peine de mort, de relégation et de courtes peines d’emprisonnement pour poser comme sens et fonction de la peine la seule défense de la société. Dès le début des années 1950, l’échec de la pénalité classique est montré du doigt. Fondé sur un humanisme scientifique et l’importance du droit comparé, elle s’appuie sur des mesures de sûretés ante delictum pour certaines catégories d’individus. Une place centrale est faite à la notion de traitement comme substitut à la peine, dans une alliance sans précédent du juriste et du psychiatre. Les mesures de sûreté s’inscrivent clairement contre certains groupes de délinquants que la science criminelle moderne veut isoler et doit donc définir : les mesures de sûreté visent à la rééducation et à la protection de la société dans le choix de mesures sociales plus que pénales. L’avant-projet de loi Levasseur, dans les années 1954-1959 en France prônait le dépistage des aliénés et des anormaux pour les faire bénéficier de mesures curatives de placement et de traitements médico-répressifs d’une durée pouvant aller de six mois à dix ans, renouvelable si le sujet n’était pas à son terme suffisamment réadapté. La notion de délinquant d’habitude rejoint ensuite celle de délinquant anormal. Les personnes considérées comme anormales sont néanmoins jugées responsables et doivent rester détenues en fonction de leur dangerosité. L’on passe alors du dualisme des peines et mesures à l’alternance de la peine ou de la mesure, à l’exemple des Etats-Unis basant des périodes de probation sur des traitements médicaux. La mesure ante delictum est donc perçue dans cette optique comme le futur du droit ! Dans le même mouvement, le droit pénal des mineurs passe de la répression à la rééducation puis à la prévention. L’on n’établit pas de catégories de mesures selon leurs buts car la même mesure peut poursuivre plusieurs fins selon l’individu en cause. Tout repose donc sur l’analyse de la personnalité du délinquant et du refus de la publicité. La diversité des mesures de sûreté est présentée comme l’alternative à l’uniformité des peines de prison. Il en découle inévitablement un certain nombre de dérives possibles à éviter, notamment de réduire l’écart entre peines et mesures de sûreté par l’interprétation : l’indétermination est dans la logique du système. C’est l’art social de lutte contre le crime, on se doit de protéger l’homme dans son milieu social. Un retour à la prudence mène ainsi vers des mesures ante delictum injustifiables en droit et fondamentalement contraires au principe de la légalité. Les difficultés concrètes et l’opposition des juges sont bien connues. L’examen des conséquences matérielles de telles doctrines apparut pour ce qu’elles portaient de dangers pour la démocratie et les principes fondamentaux de l’Etat de droit et conduisirent donc à leur abandon. Ces doctrines ont néanmoins provoquer l’émergence d’une autre pénalité plus actuelle.

Ce qui est à présent nouveau n’est pas de prendre en considération la dangerosité d’une personne mais d’autonomiser cette dangerosité pour la prendre seule en considération.

Dans l’après-midi, Geneviève Giudicelli-Delage a présenté un exposé consacré au droit pénal de la dangerosité, droit pénal de l’ennemi, comme un droit sur des individus pour ce qu’ils sont et non ce qu’ils ont fait, mettant l’accent davantage sur la dangerosité et le risque que sur la culpabilité. C’est en ce sens que la Loi française de 2008 sur la rétention de sûreté est baptisée Loi sur les criminels dangereux. Elle représente une double révolution.

La combinaison nécessaire dans la mesure de la peine du juste et de l’utile fait qu’une peine n’est juste que tant que l’acte est reprochable à l’auteur. Il y a là une fonction rétributive et punitive bien connue, qui repose sur une communion entre culpabilité et dangerosité. Aujourd’hui, il faut absolument apaiser la victime et rassurer l’opinion. La dangerosité sans la culpabilité s’autonomise comme concept détaché de l’infraction et légitime un enfermement pour une durée indéterminée, par exemple du seul fait d’une peine antérieure. C’est envisager la culpabilité sans imputabilité.

C’est le plus souvent un fait divers qui se trouve à l’origine d’une nouvelle loi pénale. L’audience est amplifiée au point que certaines lois portent le nom des victimes desdits faits divers.

En Angleterre et au Canada, la logique de la peine repose sur la protection du public, qui est ainsi la première fonction de la justice pénale. La peine sanctionne la faute dans un caractère rétributif, la mesure vise la prévention, la protection de la société. En Europe, la mesure n’est pas perçue comme une peine, ce qui lui permet de s’affranchir des règles générales du droit pénal, notamment du principe de la légalité et de l’interdiction de la rétroactivité. Toutefois, d’un pays à un autre, les mêmes mesures peuvent être qualifiées de peines ou de mesures de sûreté dans une qualification qui revêt l’importance fondamentale de les soumettre ou non au droit pénal. On en arrive au point, au Canada par exemple, d’une présomption de dangerosité, ce qui entraîne que c’est au prévenu de démontrer sa non dangerosité !

Le droit pénal est rongé de l’intérieur comme à ses confins dans une identité incertaine qui le délimite mal d’autres branches. Le droit pénal de l’ennemi  vise tous les individus perçus comme dangereux. La contrainte porte sur une dépersonnalisation plus ou moins forte car la culpabilité est réservée aux citoyens susceptibles de s’amender. La dangerosité quant à elle interdit toute attente de rétribution. Le droit pénal de l’ennemi est un droit d’exception, le procès équitable étant un droit du citoyen, pas de l’ennemi. Les arguments en faveur de tels procédés sont connus : l’Etat qui veut assurer sa protection ne peut se priver de tels moyens ! Vouloir protéger ainsi l’Etat de droit en vient à autoriser des actes contraires à l’Etat de droit. La notion d’ennemi appelle celles de lutte, de guerre, impropres à un processus judiciaire et perturbatrices des garanties judiciaires. Ce droit pénal de l’ennemi à été présenté parfois comme une ligne Maginot et le Professeur Giudicelli-Delage remarque fort à propos que c’est sans doute bien le cas : on se protège derrière un leurre semblant de manière trompeuse offrir une sécurité absolue alors que les atteintes aux libertés fondamentales sont bien réelles. Il y a une contradiction permanente, fondamentale, entre l’Etat de droit et l’Etat policier et ce dernier tend à une dérive totalitaire.

Le Sociologue Laurent Muchielli abordait le thème : « identifier, contenir et mettre à l’écart : le retour du discours sécuritaire et ses prétentions scientifiques ». Il relève que nous nous trouvons aujourd’hui dans une frénésie sécuritaire. Les tenants de la pensée sécuritaire n’aiment évidemment pas les universitaires, les intellectuels en général. L’ancienneté du discours sécuritaire est également relevée car désigner des figures de dangerosité est propre à chaque époque : les images du fou criminel, de la bande de jeunes criminels, du terroriste sont récurrentes. La domination politique de droite écrasante recherche des alliés scientifiques à l’appui de ses politiques pénales limitées à des objectifs de maintien de l’ordre. La disparition d’un axe droite-gauche comme transformation du champ politique empêche dorénavant toute contradiction de fond et comme il n’y plus d’argumentation, la surenchère est facile. La stratégie de dramatisation continue avec le concours des médias instrumentant les faits divers alors qu’il est parfaitement connu qu’il n’y a pas de corrélation entre l’intensité médiatique et l’intensité sociale d’un fait divers. La médiatisation de tel ou tel fait divers relève donc d’un choix politique et les discours de Nicolas Sarkozy comme de Rachida Dati peuvent aller sans autre jusqu’au mensonge le plus éhonté. La stratégie de la criminalisation frise ainsi la frénésie pénale et met en cause les principes généraux du droit qui sont les fondements de l’Etat de droit et donc de la démocratie. Le maintien de l’ordre devient une gestion du risque comme doctrine centrale de toutes les professions concernées, au nom de l’application d’un mirifique principe de précaution. Il en découle donc une doctrine unique et une pratique unique des forces de police et de gendarmerie axée sur le fichage de la population et la vidéosurveillance.

Les éléments abordés ensuite dans une table ronde regroupant Mireille Delmas-Marty, Christine Lazerges, Bernard Manin et les autres intervenants ont souligné la permanence des dangers et leur imprévisibilité grandissante. La peur brouille les frontières entre les réponses aux risques et aux menaces dans ce qui apparaît pour Delmas-Marty comme une inadéquation des réponses. Le schéma de la responsabilité civile de type réparation-prévention-précaution est repris au pénal sans discernement. Les faits divers apparaissent comme des diversions qui ajoutent à la confusion. La politique menée ressemble à un coup de dé qui chercherait à abolir le hasard. Pascal relevait déjà que l’on ne pouvait justifier la justice et que l’on a donc justifié la force pour que la force et la justice soient unies. Christine Lazerges relève que les politiques sécuritaires sont vouées à l’échec car construites sur la facilité. C’est l’impasse de la guerre, de la peur, basée sur la probabilité et l’impossible résilience. C’est l’impasse consubstantielle au discours politique qui exalte les peurs et les risques. L’on assiste sans limite aujourd’hui à un durcissement des politiques criminelles au nom d’une dangerosité présumée de certaines figures de délinquants, par exemple celle du mineur. Les politiques leurrent le citoyen sur ce que la loi peut produire. Le Parlement est instrumentalisé. Si une loi est votée, il faut bien ensuite lui donner les moyens de son application et ne pas demander à la loi ce qu’elle ne peut pas produire.

Vint ensuite pour conclure Robert Badinter qui parla avec la verve qu’on lui connait de longue date. C’est pour lui un sujet essentiel et il se désespère que l’on assiste à une période de décomposition des principes du droit pénal. Pourquoi ? Les tribunaux d’exception se sont avérés être la règles à toutes les époques depuis la deuxième guerre mondiale, notamment au cours de la décolonisation, du conflit algérien etc. Il relève avec force que le plus souvent, des infamies commises (torture pendant la guerre d’Algérie notamment, Guantanamo) subsistent encore cinquante ans plus tard dans la mémoire collective. Il regrette le peu d’engagement des juristes et avocats dans la défense des principes fondamentaux du droit pénal. C’est ainsi que la suppression des tribunaux d’exception en France est passé presque totalement inaperçue. Qu’en est-il dès lors de la protection contre leur retour ? C’est dans un double contrôle de constitutionnalité et de conventionalité interdisant tout retour à des situations aberrantes que réside la solution qu'il a cherché à mettre en place. Il est choquant pourtant que l’on assiste à une transformation de formes insupportables vers l’ordinaire, dans une modification profonde des principes sous une avalanche législative (40 textes pénaux et 37 de procédure pénale en France ces sept dernières années !) qui se limite inutilement à répondre à des faits divers. Le retour du refoulé, de la peur fonde une relation trouble entre les évolutions législatives et la crise économique. L’insécurité tient aux incertitudes très prégnantes de nos destins : retraites, soins etc. La peur de l’autre, d’abord celle du criminel, du délinquant, est plus forte et se polarise sur l’insécurité quotidienne. Pour Alain Peyrefitte, la sécurité est la première des libertés et c’est un axiome repris depuis pour clore le débat entre sécurité et liberté. La sanction est la première des dissuasions et l’on se dirige donc naturellement vers l’augmentation des sanctions dans une inflation de dispositions répressives accompagnée d’une multiplication des techniques de recherche, de fichage, de vidéosurveillance. Chaque société a ses criminels qu’elle rejette, aujourd’hui c’est incontestablement le criminel sexuel qui fait le plus peur par ce qu’il représente des passions les plus fortes et les plus refoulées. La peur du récidiviste est également un grand thème mais on ne sait jamais si celui que l’on juge récidivera. Le risque hante les consciences collectives et nourrit une inflation du système sur lui-même. Le fait divers est médiatisé autour de la seule chose que l’on puisse en montrer, la victime, dans un courant émotionnel évidemment intense. La victimisation est un facteur puissant du développement du droit pénal actuel dans une mutation indifférente aux principes pénaux fondamentaux. Pour Robert Badinter, nous allons vers une psychiatrisation de la justice et une judiciarisation de la psychiatrie. La rétention de sûreté est une rupture absolue avec le passé, dans un glissement à l’infraction virtuelle. A partir de là, tout s’effondre. L’accusé ne peut pas se défendre d’avoir commis une infraction car cette infraction n’existe pas, elle sera peut-être commise dans le futur. Il faut alors au juge protéger sa responsabilité professionnelle par un recours systématique au psychiatre qui cherche tout autant à couvrir la sienne par un renvoi au juge. Le traitement psychodramatique par la voie judiciaire d’une infection mentale mène à percevoir l’audience pénale comme un processus curatif à destination de la victime dans une confusion extrême des compétences. Il n’y a plus de règle d’or fondée sur les principes issus de 1789 et l’on se trouve aujourd’hui, selon Robert Badinter, dans une période de dérive ou de régression mais pas dans une impasse, juste une longue avenue dont on ne voit pas le bout. Terminant sur une citation de l’Electre de Giraudoux, il avait comme à son habitude magistralement conclu ce colloque sur des éléments forts qui disent combien pour lui nous sommes actuellement dans une phase de destruction du droit pénal :

« Comment cela s’appelle-t-il quand le jour se lève comme aujourd’hui et que tout est gâché, que tout est saccagé, et que l’air pourtant se respire et qu’on a tout perdu, que la ville brûle, que les innocents s’entretuent mais que les coupables agonisent dans un coin du jour qui se lève ? (…) – Cela a un très beau nom, femme Narsès. Cela s’appelle l’aurore ».

http://www.college-de-france.fr/default/EN/all/int_dro/index.htm

Le second épisode de la biographie de Robert Badinter, portée à l’écran par Daniel Verhaeghe et diffusée sur France 2, nous présente les étapes suivantes de la carrière de ce grand pourfendeur de la peine de mort et passe de l’échec de l’affaire Bontems-Buffet aux succès suivants, notamment dans l’affaire Patrick Henry et jusqu’à l’apothéose de l’abolition, devant l’Assemblée nationale française.

L’impact est aussi fort dans ce second épisode qu’il l’était dans le premier. Si le premier épisode nous interpellait sur la notion de justice, sur le rôle de la défense, le métier de l’avocat, l’art de la plaidoirie, le sens de la peine, le second prolonge cette approche et nous permet, dans l’actualité genevoise, de nous pencher plus avant sur la problématique du jury populaire.

Comme je l’ai écrit la semaine dernière, la défense n’est pas celle des monstres, des bourreaux, des assassins, des coupables. La défense est celle des hommes, quelle que soit l’horreur de leurs crimes. Il y a donc, à placer cette défense devant un jury populaire, une ambition de la présenter à d’autres hommes, que chacun en quelque sorte puisse être jugé par ses pairs. Dans cette optique, le jury populaire représente la vox populi et longtemps son jugement ne pouvait être remis en question, sinon sous l’angle restreint de la cassation, c’est-à-dire d’un recours ne permettant que de contrôler l’application du droit, mais non de revoir l’établissement des faits de la cause, souverainement établis en première instance.

Plaider devant un jury populaire était ainsi le moment le plus important de la carrière d’un avocat, car c’était à ce moment là qu’il pouvait déployer toute sa maîtrise de la rhétorique afin de tenter d’impressionner le jury sinon de le convaincre. Longtemps c’était là la noblesse de la plaidoirie

Le système a toutefois ses limites dans ses qualités mêmes. Le jury populaire est impressionnable et ce doublement : par l’avocat de la défense, en vieux roublard des prétoires qu’il peut être, mais également et peut-être surtout par la pression populaire ou médiatique entourant les affaires les plus retentissantes, dont celle de Patrick Henry, par exemple. Le jury, par définition, ne connaît pas le droit et ne se prononce donc que sur la culpabilité, ce qui est pour ses membres une responsabilité d’autant plus grande qu’ils sont justement des juges profanes.

La grande trouvaille stratégique de Robert Badinter fut de placer réellement le jury et chacun de ses membres devant ses responsabilités, de placer entre les mains de chaque juré la vie d’un homme, la responsabilité de sa mort. Dire aux jurés « c’est vous qui allez tuer cet homme, le couper vivant en deux », tempère certainement les ardeurs de la plupart d’entre eux car l’on sait qu’il est en général plus facile de condamner que d’acquitter, ce d’autant plus que les jurés n’assistaient pas à l’exécution de la peine et qu’ils pouvaient ainsi aisément s’en laver les mains. En les mettant littéralement face à la guillotine, Robert Badinter leur mettait du sang sur les mains en cas de condamnation à mort. Il y a là de quoi combattre efficacement la peine de mort, mais n’y a-t-il pas là aussi un dévoiement de l’institution ? Conduire le jury à ne pas appliquer la sanction prévue par la loi c’est l’éloigner de son application et donc le couper de son rôle de juge. Mener le jury à contester le bienfondé général d’une peine c’est le hisser au niveau du législateur dans une forme de confusion des pouvoirs.

Nous en arrivons aujourd’hui à l’abolition du jury populaire, perçu comme une curiosité historique dont la subsistance n’est plus qu’anachronique et qui serait, à Genève, incompatible avec le nouveau code de procédure pénal unifié.

Le jury populaire est né à Genève en 1794, des suites de la Révolution française, et était notamment destiné à protéger les justiciables de l’arbitraire en permettant au peuple de participer directement à la Justice et donc de vérifier qu’elle soit bien rendue selon les lois en vigueur, dans le respect de la procédure et des droits de la défense. Aujourd’hui nous développons de nouvelles exigences pour renforcer les garanties de procédure, notamment celle d’une connaissance du dossier par les juges avant l’ouverture du procès, l’appel devant une instance supérieure avec plein pouvoir de cognition, en fait comme en droit, qui ne sont pas compatibles avec l’institution populaire. Celle-ci se trouvait déjà menacée dans son principe même, depuis que l’exigence de la motivation des jugements en droit s’était clairement développée dans notre jurisprudence. Or le jury condamne sans que le juge professionnel qui préside les débats ne participe à cette décision. Ne connaissant pas le droit, il ne motive pas sa décision et c’est donc au juge de motiver a posteriori une décision qui n’est pas la sienne.

Par ailleurs, la criminalité devient de plus en plus complexe et s’il peut être aisé au profane de comprendre ce qu’est un meurtre ou un viol, les subtilités de l’escroquerie ou de la criminalité financière ou économique en général, du blanchiment et d’autres infractions complexes lui échappent totalement. Comment envisager dès lors qu’il soit en position de se prononcer sur la culpabilité des accusés, s’il ne comprend pas de quoi ils sont accusés ?

Et puis le jury n’est plus ce qu’il était… Aujourd’hui les personnes tirées au sort cherchent avant tout à se désister, notamment en invoquant des motifs d’ordre professionnel ou familial, ce qui rend de plus en plus problématique la représentativité d’une telle institution. Et le mal est bien là, qui rongeait le jury : la déresponsabilisation de la société, la professionnalisation du droit, la déshumanisation du droit pénal.

La condamnation n’a plus sa place dans la salle d’audience mais dans la rue ou dans la presse. Le désintérêt sinon même la défiance envers la justice en général n’incite plus à y participer et certainement pas en prenant la responsabilité d’une condamnation ou pire, d’un acquittement ! Le sens même de la condamnation prend une tournure très particulière aujourd’hui, avec le processus de déshumanisation du droit pénal que j’ai déjà souligné et qui met toujours davantage en avant la mesure de sûreté plutôt que la peine. La mesure de sûreté échappe par définition au jury populaire. Quant à la peine, l’on ne raisonne plus aujourd’hui qu’en terme de peine privative de liberté, toute autre étant assimilée à l’impunité. Et que dire du victimologe érigé par la société à la suite d’un certain populisme ? La victime est tout, le coupable qu’elle désigne plus rien, qui doit nécessairement être puni, exterminé au sens latin du terme, c’est-à-dire poussé définitivement hors de la société. A maintenir le jury populaire dans cette situation, nous aurions tendance à le voir confondre un acquittement avec une garantie d’impunité et donc favoriser une condamnation systématique. La société n’attend plus du juge qu’une seule chose, qu’il condamne, qu’il enferme, qu’il donne raison aux victimes et qu’il protège la société. Ce n’est donc qu’en confiant le jugement à des professionnels du droit que l’on peut espérer que le droit prévale et que les libertés fondamentales soient sauves.